Немаловажным фактом развития сферы здравоохранения является обеспечение конкуренции хозяйствующих субъектов. Условия конкурентной борьбы служат предпосылкой для развития рынка оказания медицинских услуг, а также рынка лекарственных средств и медицинских изделий. Помимо этого, конкурентная борьба за рынок обеспечивает и экономию бюджетных средств.
Однако практика показывает, что существует неравный доступ государственных и частных организаций на указанные рынки, а установленные законодателем процедуры закупок товаров, работ, услуг не соблюдаются либо проводятся с нарушениями.
Целью проведения мониторинга правоприменения являлось выявление основных проблем, связанных с ограничением конкуренции в сфере здравоохранения, в частности в процессе осуществления закупок товаров, работ и услуг.
В рамках мониторинга правоприменения были проанализированы решения арбитражных судов, судов общей юрисдикции, решения Федеральной антимонопольной службы за 2009-2014 гг., а также акты исполнительных органов власти субъектов РФ о деятельности Комиссии по разработке территориальной программы обязательного медицинского страхования.
Для выявления основных проблем, связанных с ограничением конкуренции, был проведен мониторинг следующих нормативных актов и их положений: Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон «О контрактной системе»); Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ); Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон «О защите конкуренции»)
В результате проведенного мониторинга правоприменения были выявлены следующие проблемы:
1. Создание дискриминационных условий в отношении частных медицинских организаций в системе ОМС
Согласно принятому в 2010 году Федеральному закону от 29.11.2010 № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 326-ФЗ, Закон об ОМС) обязательное медицинское страхование представляет собой систему создаваемых государством правовых, экономических и организационных мер, направленных на обеспечение при наступлении страхового случая гарантий бесплатного оказания застрахованному лицу медицинской помощи за счет средств обязательного медицинского страхования в пределах территориальной программы обязательного медицинского страхования и в установленных Федеральным законом № 326-ФЗ случаях в пределах базовой программы обязательного медицинского страхования.
В соответствии со ст. 15 Закона об ОМС в сфере обязательного медицинского страхования имеют право работать организации любой предусмотренной законодательством организационно-правовой формы, а также индивидуальные предприниматели, занимающиеся частной медицинской практикой.
Наилучший на данный момент механизм участия медицинских организаций в программе оказания медицинской помощи в рамках ОМС выработан в 2010 году, в связи с принятием Федерального закона № 326-ФЗ. В соответствии с этим механизмом частным медицинским организациям было гарантировано вступление в систему ОМС в уведомительном порядке.
До вступления в силу Федерального закона № 326-ФЗ органы власти субъекта РФ могли сами разрабатывать порядок включения медицинских организаций в систему ОМС.
Приведем примеры из судебной практики, которые свидетельствует о дискриминации медицинских организаций частной формы собственности до 2010 года.
В деле № А66-2189/2009, рассмотренным Арбитражным судом Тверском области 18 мая 2009 года, оспаривался Порядок включения медицинских учреждений в систему ОМС в Тверской области. Порядок предусматривал возможность включения медицинских организаций частной формы собственности в систему обязательного медицинского страхования по ходатайству главы администрации муниципального образования Тверской области только на текущий календарный год при условии отсутствия на территории муниципального образования государственного или муниципального медицинского учреждения, способного обеспечить основной объем медицинской помощи, входящей в Территориальную программу государственных гарантий.
В 2009 году Арбитражным судом Свердловской области было рассмотрено дело № А60-4401/2009, по которому 23 декабря 2009 года было вынесено судебное решение. В данном деле Министерство здравоохранения Свердловской области оспаривало решение УФАС по Свердловской области в части признания в действиях Правительства Свердловской области и Министерства здравоохранения Свердловской области нарушения ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 25.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в ограничении доступа медицинских организаций частной формы собственности на рынок медицинских услуг в рамках Территориальной программы обязательного медицинского страхования граждан, а также в части признания в действиях Министерства факта нарушения ч. 1 ст. 15 Закона «О защите конкуренции», выразившегося в допущении предоставления отдельным хозяйствующим субъектам преимуществ в доступе на рынок медицинских услуг. Министерство здравоохранения в свою защиту ссылалось на то, что оказание бесплатной медицинской помощи является государственной функцией и частные медицинские организации могут привлекаться только в случае недостаточности мощностей государственного здравоохранения. Соответственно, конкурентная среда в сфере оказания медицинских услуг в рамках ОМС отсутствует. Арбитражный суд Свердловской области отказал Министерству в удовлетворении его требований, указав, что частные медицинские организации могут быть субъектами отношений по расходованию средств ФОМС. Постановлением Семнадцатого ААС от 12 марта 2010 г. суд оставил апелляционные жалобы Министерства здравоохранения Свердловской области и Правительства Свердловской области без удовлетворения, отметив, что увеличение количества медицинских учреждений в рамках Территориальной программы обязательного медицинского страхования не изменяет количество застрахованных, следовательно, не влияет на расходы бюджета ТФОМС. Постановлением ФАС УО от 9 июня кассационные жалобы Министерства здравоохранения Свердловской области и Правительства Свердловской области также оставлены без удовлетворения. ФАС УО указал на недопустимость допущения дискриминации по ведомственной принадлежности и организационной форме, приводящей к нарушению как прав медицинских организаций на осуществление уставной деятельности и участие в деловом обороте, так и конституционных прав граждан на доступную и качественную бесплатную медицинскую помощь.
На данный момент судебной практики, связанной с оспариванием такого рода актов нет, что подчеркивает преимущества уведомительного порядка включения в реестр медицинских организаций, осуществляющих деятельность в сфере обязательного медицинского страхования. Позитивное влияние нового регулирования заметно также по увеличению количества частных медицинских организаций, работающих в системе ОМС. Так по данным Правительства г. Санкт-Петербурга с 2011 года по 2013 годы в г. Санкт-Петербурге количество медицинских организаций частной формы собственности, осуществляющих свою деятельность в сфере обязательного медицинского страхования увеличилось с 44 до 1.[1]
Однако, если раньше основная проблема, связанная с ограничением конкуренции, была связана с отсутствием допуска частных медицинских организаций к работе в сфере ОМС, то сейчас наиболее актуальной является проблема, связанная с установлением низких тарифов на оплату оказанной медицинской помощи. Низкие тарифы ограничивают возможности частного сектора на участие в оказании гражданам медицинской помощи в рамках Территориальной программы ОМС.
Министерством здравоохранения РФ были выработаны в Приказе Минздравсоцразвития России от 28.02.2011 № 158н "Об утверждении Правил обязательного медицинского страхования" (далее – Приказ Минздравсоцразвития РФ № 158н) единые подходы к установлению тарифов. Тарифы – это денежные суммы, которые определяют уровень возмещения и состав компенсируемых расходов медицинского учреждения по оказанию медицинских услуг в соответствии с Территориальной программой ОМС. Оплата оказанных услуг по низким тарифам не позволяет окупить те расходы, которые реально понесла медицинская организация.
Очевидно, что медицинская организация государственной формы собственности не производит расходы аналогичные частной медицинской организации. Например, частной организации нужно оплачивать аренду помещения, труд медицинских работников только из своих финансовых средств. Таким образом, ввиду установления низких тарифов на оказание медицинских услуг для частных организаций участие в системе ОМС может являться убыточным.
Соответственно, из-за государственной стимуляции государственного сектора оказания медицинской помощи, создаются неравные условия для деятельности частных медицинских организаций и государственных в системе ОМС. Однако развитие государственного сектора оказания медицинских услуг объясняется социальными функциями государственных учреждений, и действия государства в данном случае, прежде всего, направлены на беспрерывную гарантию реализации прав граждан на оказание медицинской помощи.
В свою очередь, увеличение тарифов помогло бы развить медицинскую деятельность, как бюджетного сектора, так и частного. Однако в условиях повышения тарифов частная медицина могла бы принять на себя больше обязанностей по ОМС, и бюджетным организациям пришлось бы в разы повышать как качество обслуживания, так и качество оказания медицинской помощи. Несмотря на то, что одной из первичных задач ТФОМС является создание условий для обеспечения доступности и качества медицинской помощи, оказываемой в рамках программ ОМС, на данный момент практика показывает, что государство не готово ограничить свое присутствие на рынке оказания медицинских услуг. В некоторых случаях явные подтверждения этого можно найти в письмах Федерального Фонда Обязательного медицинского страхования (ФФОМС). В п. 7.1 письма ФФОМС от 23.07.2013 г. № 54221-и говорится о том, что включение или невключение в тарифы, по которым частным организациям предлагается оказывать свои услуги, тех или иных видов затрат должно определяться такими факторами, как возможности оказания необходимого объема услуг государственными учреждениями. Соответственно, указывает ФФОМС, так как частные медицинские организации закладывают более высокий уровень затрат на техническое обслуживание, охрану и т.д. по сравнению с государственными (муниципальными) учреждениями, нерационально брать индивидуальные затраты частных медицинских организаций в качестве основы определения тарифов.
Таким образом, несмотря на доступ частных медицинских организаций в сферу ОМС, тарифное регулирование направлено на оплату медицинской помощи, оказываемую в государственных бюджетных учреждениях, которые, в свою очередь, имеют дополнительный источник финансирования со стороны государства и не несут таких затрат как частные организации. На данный момент также отсутствует нормативный акт, регламентирующий расчет тарифов на оплату медицинской помощи по ОМС, что приводит к дискриминации частных медицинских организаций.
Тарифное соглашение в субъекте РФ утверждается Комиссией по разработке территориальной программы обязательного медицинского страхования (далее – Комиссия), в состав которой, в соответствии с Приказом Минздравсоцразцития РФ № 158н, входят представители органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, территориального фонда, страховых медицинских организаций и медицинских организаций, представители медицинских профессиональных некоммерческих организаций или их ассоциаций (союзов) и профессиональных союзов медицинских работников или их объединений (ассоциаций), осуществляющих деятельность на территории субъекта Российской Федерации. Именно Комиссия разрабатывает проект территориальной программы, распределяет объемы предоставления медицинской помощи между страховыми организациями и между медицинскими организациями, осуществляет рассмотрение тарифов и формирование тарифного соглашения, с указанием размеров санкций, применяемым к медицинским организациям, и выполняет иные функции, согласно Приказу Минздравсоцразвития РФ № 158н. Однако, несмотря на то, что в данном Приказе указано, что Комиссия создается в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере обязательного медицинского страхования, никаких нормативных положений, регламентирующих порядок создания Комиссии, порядок ее деятельности и выбора лиц, участвующих в Комиссии, в законодательстве не содержится.
Для целей проведения анализа документов, регламентирующих деятельность Комиссии, были проанализированы акты, размещенные на официальных сайтах ТФОМС субъектов РФ в сети Интернет. Исходя из результатов исследования, можно сделать вывод о том, что деятельность Комиссий в субъектах РФ основывается зачастую исключительно на Положении о деятельности Комиссии по разработке территориальной программы обязательного медицинского страхования, утвержденном Приказом Минзравсоцразвития РФ № 158н. Однако указанное Положение никаких общих требований к процедуре работы Комиссии, к его составу не предъявляет. Таким образом, исключительно должностное лицо исполнительного органа субъекта РФ решает каким будет состав Комиссии и порядок ее деятельности.
Иногда органы власти субъектов РФ сами принимают акты о создании комиссии либо о деятельности Комиссии, однако, в таких актах указывается только уже определенный исполнительным органом состав Комиссии[2]. При этом из 30 проанализированных актов, только в одном случае удалось обнаружить включение частной медицинской организации в состав Комиссии[3]. В большинстве случаев состав Комиссии указан только в тарифном соглашении. Также были выявлены случаи, когда информация о деятельности Комиссии, о ее составе в открытых источниках отсутствует[4].
Единственный выявленный акт, который содержит Положение об областной комиссии по согласованию тарифов на медицинские услуги в системе обязательного медицинского страхования и раскрывает в нем процедуру формирования Комиссии, содержит явные дискриминирующие условия в отношении медицинских организации, так как не предусматривает их включение в состав Комиссии[5].
При всем этом следует учесть и тот факт, что Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее—закон «Об основах..») предусматривает гарантии участия в заключении соглашений по тарифам на медицинские услуги в системе обязательного медицинского страхования и в деятельности фондов обязательного медицинского страхования только для медицинских профессиональных некоммерческих организаций, но не для медицинских организаций различных форм собственности.
Исходя из изложенного выше, сделаем вывод о том, что отсутствие нормативно установленной процедуры выбора членов Комиссии, регламентации ее деятельности, гласности выработки тарифного соглашения, допуска на заседания Комиссии слушателей, допускает дискриминацию отдельных субъектов сферы ОМС, интересы которых не учитываются при выработке тарифных соглашений. Таким образом, процедура установления тарифов носит закрытый характер и не обеспечивает конкуренцию в сфере здравоохранения.
Еще одной проблемой, связанной с обеспечением конкуренции в сфере ОМС, является установление различной стоимости медицинских услуг в субъектах РФ. Так, в соответствии со ст. 81 Закона «Об основах...» органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе утверждать территориальные программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи, включающие в себя территориальные программы обязательного медицинского страхования. Однако, учитывая неодинаковые экономические возможности субъектов РФ, финансирование территориальной программы в субъектах РФ приобретает существенные различия. В связи с этим качество и объем медицинской помощи зависит от уровня экономического развития субъекта РФ, что снижает гарантии равного доступа граждан к медицинским услугам равного качества и количества в рамках ОМС.
Такое законодательное регулирование противоречит единым стандартам оказания медицинской помощи населению и создает дискриминационные условия для медицинских организаций.
2. Ограничение конкуренции при проведении закупочных процедур
Федеральные законы № 44-ФЗ и № 223-ФЗ устанавливают требования к проведению закупочных процедур. Такие требования направлены не только на повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, предотвращения коррупции и иных злоупотреблений, но и направлены на обеспечение конкуренции в сфере закупок.
В соответствии со ст. 8 Закона «О контрактной системе» контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.
Согласно ст. 1 ФЗ № 223-ФЗ целями регулирования закона является в числе прочего расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции.
Следовательно, целями проведения закупочных процедур в обоих случаях является также обеспечение равного доступа всех хозяйствующих субъектов к участию в закупочных процедурах.
Основываясь на проанализированной правоприменительной практике, можно сделать вывод о том, что основные нарушения законодательства о защите конкуренции связаны с несоблюдением требований Федеральных законов № 44-ФЗ и №223-ФЗ.
Прежде всего, рассмотрим проблемы, связанные с ограничением доступа страховых медицинских организаций на рынок оказания страховых услуг.
До внесения изменений в Федеральный закон № 135-ФЗ Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ, отбор финансовых организаций в целях заключения контракта, предметом которого являлось личное, в том числе медицинское страхование, осуществлялся федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов, государственными внебюджетными фондами путем проведения открытого конкурса и открытого аукциона. Такие конкурс или аукцион должны были проводиться в соответствии с положениями действовавшего в то время Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ.
Однако на практике указанные субъекты пренебрегали требованиям ст. 18 Федерального закона № 135-ФЗ в редакции Федерального закона от 29.11.2010 № 313-ФЗ, посредством заключения договора медицинского страхования с включением в него права сторон на пролонгацию договора по истечении срока его действия. В связи этим страховая медицинская организация, с которой был заключен договор, оказывала услуги заказчику без проведения торгов, в свою очередь, доступ на рынок оказания услуг по страхованию для других организаций фактически становится заблокированным.
Суды неоднозначно подходили к решению вопроса о том, можно ли заключать договор медицинского страхования с условием о его пролонгации или нет. Ответ судов на этот вопрос основывался на том, с каких позиций суд подходил к его решению: с позиций гражданско-правовых либо публично-правовых.
Рассмотрим позицию судов, считающих, что заключать договор с возможностью его пролонгации без проведения торгов возможно.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении по делу № А50-8778/10 от 24 августа 2012 года поддержал доводы страховой организации о пролонгации договора обязательного медицинского страхования, ввиду того, что договор был заключен до того, как был введен в силу тогда действующий Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Федеральный закон № 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), а именно в 2006 году. В условиях договора было предусмотрено, что в случае, если стороны не заявили об обратном, договор по истечении года автоматически пролонгируются сроком на год. Заключив договор 10 января 2006 года, Администрация Орджоникидзевского района г. Перми на момент рассмотрения спора судом апелляционной инстанции дела в 2012 году пролонгировала такой договор 6 раз. Таким образом, Администрация не проводила открытых аукционов или конкурсов на заключение договора, а, ссылаясь на нормы Гражданского кодекса РФ, действовала в рамках прежних договорных отношений. Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в обоснование своих доводов о том, что Администрация нарушила требования ст. 18 Федерального закона № 135-ФЗ указало на то, что договор обязательного медицинского страхования был заключен на определенный срок, следовательно, по истечении срока действия договора не менее чем за 30 дней Администрация была обязана направить в адрес страховой организации уведомление о расторжении договора в связи с изменениями действующего законодательства, а именно, вступлением в силу Закона «О защите конкуренции». Своими действиями Администрация Орджоникидзевского района г. Перми, не проводя конкурс на право заключения договора обязательного медицинского страхования работающих граждан на новый срок, нарушила антимонопольное законодательство, ограничив доступ на рынок услуг по обязательному медицинскому страхованию другим страховым организациям. В свою очередь, суд отдал приоритет договорному регулированию перед публичной обязанностью Администрации. Суд указал на то, что договор не содержит условий о его пролонгации на каждый год по соглашению сторон, стороны в договоре прямо оговорили безусловную процедуру его продления на тот же срок в случае неполучения отказа от договорных отношений. Само продление договора, как указал суд, не является заключением нового договора.
К таким же выводам пришел Семнадцатый арбитражный апелляционный суд и в Постановлении по делу № А50-5711/10 от 5 июля 2010 года, решая спор между Администрацией Индустриального района г. Перми и Управлением Федеральный антимонопольной службы по Пермскому краю, связанный с пролонгацией Администрацией договора медицинского страхования работников. Суд применил к данным правоотношениям п. 2 ст. 422 ГК РФ, указав, что, так как Федеральный закон № 94-ФЗ был принят после заключения договора в 2005 году, то условия заключенного договора сохраняют силу без ограничения каким-либо сроков, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.
Действительно, законодательного ограничения по включению в государственный или муниципальный контракт условия о пролонгации договора не было и нет на данный момент, в Законе «О защите конкуренции», так и в Законе «О контрактной системе» ограничений действия гражданского законодательства в этой части не содержится. Соответственно, запрет на включение в договор условий о пролонгации должен самостоятельно быть выведен соответствующим публичным субъектом на основе принципа обеспечения конкуренции (ст. 8 Закона «О контрактной системе»).
Ранее указывалось, что суды мотивировали свое решение тем, что процедуры продления договора с условием о его автоматической пролонгации отличается от процедуры подписания дополнительного соглашения к договору. Однако в обоих случаях присутствует воля сторон на заключение договора на тех же условиях на новый срок по истечении срока действия действующего договора, а значит, наличие или отсутствие отдельного соглашения существенной разницы в возникшие договорные отношения не вносят. Отсюда следует, что публичный субъект бездействовал и, зная о том, что действие договора подходит к концу, не провел открытый конкурс или аукцион, а пролонгировал действующий договор на новый срок. Тем самым публичный субъект нарушил обязанность, возложенную на него законом. Установленные требования в Законе «О контрактной системе» носят императивный для публичного субъекта характер, а обязанность провести открытый конкурс или аукцион должна рассматриваться не зависимо от его обязанностей гражданско-правового характера. Каждый раз, допуская пролонгирование договора, публичный субъект нарушал свою публичную обязанность, которая не зависит от его статуса участника гражданско-правовых отношений.
Заключение договора без проведения конкурса нарушает как основополагающие принципы конкуренции, так как лишает других хозяйствующих субъектов возможности принимать участие в конкурсе либо аукционе на право исполнения контракта.
В судебной практике нашла отражение и другая позиция в решении вопроса о том, можно ли пролонгировать договоры медицинского страхования, она отражает более формальный подход. Арбитражный суд Алтайского края в решении по делу № А03-13849/2008 от 4 февраля 2009 года, в решении по делу №03-13477/2008 от 19 января 2009 года указал на то, что органы местного самоуправления в силу прямого указания на это ст. 18 Федерального закона № 135-ФЗ обязаны проводить открытый конкурс или открытый аукцион по отбору финансовых организаций для оказания услуг медицинского страхования. Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в решении по делу №А81-1124/10 от 18 мая 2010 года сделал вывод о том, что с момента вступления в силу Закона «О защите конкуренции» продление ранее заключенных договоров без предшествующего этому отбору финансовых организаций расценивается как нарушение антимонопольного законодательства. Такие же выводы изложены в Постановлении ФАС Поволжского округа по делу № А57-17806/2009 от 5 апреля 2010, в Постановлении ФАС Поволжского округа по делу №А57-75/10 от 17 июня 2010.
В связи с внесением изменений в Федеральный закон № 135-ФЗ Федеральным законом от 06.12. 2011 № 401-ФЗ из перечня финансовых услуг, договоры с которыми заключаются по результатам открытого конкурса и аукциона были исключены услуги по личному и медицинскому страхованию.
Соответственно, договоры с финансовыми организациями в отношении личного, медицинского страхования на данный момент могут заключаться не только посредством проведения открытого конкурса и аукциона, но и за счет проведения и иных закупочных процедур.
Отдельно следует также оговориться в отношении заключения договора обязательного медицинского страхования. После вступления в силу Федерального закона от 29.11.2010 № 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации" граждане сами заключают договоры со страховыми медицинскими организациями, а значит, дальнейшая пролонгация ранее заключенных договоров обязательного медицинского страхования не имеет смысла.
Однако проблема пролонгации договоров личного и дополнительного медицинского страхования без проведения закупочных процедур продолжает иметь место.
Далее рассмотрим ситуацию, связанную с действиями заказчика, которые создают участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условия участия в торгах. Несмотря на то, что такие действия в соответствии с ч.1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции» запрещены, при проведении торгов допускается большое количество нарушений, связанных, прежде всего, с определением предмета лота, наименованием товара, а также объединением лотов. В сфере здравоохранения такие нарушения в частности, как показывает правоприменительная практика, характеризуются действиями, направленными на обеспечение нужд медицинской организации как в целях обеспечения здоровья граждан, так и обеспечения непрерывности лечебного процесса.
Например, Арбитражным судом Омской области было рассмотрено дело № А46-4844/10, решение по которому было вынесено судом 10 июня 2010 года, по факту нарушения Администрацией г. Томска закона статьи 17 закона «О защите конкуренции». Администрация установила требования о поставке шприцев «Луер» производства ОАО «Тюменский завод медицинского оборудования и инструментов». Суд почитал, что такая формулировка предмета контракта привела к недопущению и ограничению конкуренции путем сужения круга участников размещения заказа, так как условия конкурса надлежащим образом могли выполнить те организации, которые уже занимаются торгово-посреднической деятельностью в отношении шприцев «Луер» производства ОАО «Тюменский завод медицинского оборудования и инструментов». В данном случае Администрация руководствовалась своими знаниями о качестве шприцов «Луер», производимыми на известном Администрации заводе и ввиду этого ограничила предмет закупки. Однако такие действия не соответствуют требованием законодательства.
Не только при закупке медицинских изделий, но при закупке лекарственных средств, заказчик ориентируется при составлении требований к предмету закупки на собственный опыт и уже выявленную в практической деятельности безопасность лекарственных средств. Так, Федеральная антимонопольная служба 27 июня 2011 года вынесла решение по делу № 1-11/98-10 в отношении Департамента здравоохранения г. Москвы. В открытом аукционе, проводимым Департаментом, был сформирован и утвержден перечень лотов, который был сформирован по международным непатентованным наименованиям (МНН) с указанием конкретных торговых наименований. Департамент пояснил свои действия тем, что имел своей целью закупить лекарственные препараты, используемые в практике в соответствии со стандартами лечения, во избежание возможных осложнений, связанных с переменой назначенных ранее лекарственных средств. Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства посчитала, в свою очередь, что Департамент ограничил возможность участия в Открытом аукционе хозяйствующих субъектов, что привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на торгах. Однако в действиях Департамента не было бы нарушений, если бы он на тот момент сопроводил торговые наименования лекарственных препаратов словами «или эквивалент» в соответствии с ч. 3 ст. 34 Закона № 94-ФЗ, действующего на момент рассмотрения дела. На данный момент такие правила указаны в п. 1 ч. ст. 33 Закона № 44-ФЗ.
В настоящее время законодатель предусматривает возможность указать конкретное лекарственное средство только при проведении закупочных процедур на основании п.7 ч.2 ст. 89 Закона «О контрактной системе». То есть при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии. В остальных случаях закупка лекарственных средств должна производиться по международным непатентованным наименованиям.
В результате проводимых закупочных процедур победитель торгов может предоставить заказчику уже знакомое тому лекарственное средство, в качестве и эффективности которого заказчик может быть уверен, либо предоставить препарат-дженерик, который может содержать активное вещества оригинального препарата, но не иметь в своем составе таких же действующих веществ, влияющих на эффективность его применения. Таким образом, действие препарата – дженерика не будет столь положительно влиять на состояние здоровья пациента, а значит, по итогам закупочных процедур, заказчиком будет закуплено лекарственное средство, которое нельзя будет применять на практике. Соответственно, действующая процедура проведения торгов должна быть направлена на обеспечение и конкуренции и охраны интересов организации, оказывающей медицинские услуги, так и на охрану здоровья пациента.
Представляется, что необходимо указывать при проведении торгов не только международное непатентованное наименование лекарственного средства, но и вещество, которое влияет на эффективность применения лекарственного средства. При этом такое указание, при его надлежащем обосновании заказчиком, не должно считаться указанием на состав конкретного лекарственного средства (т.е. не являться нарушением законодательства о закупках).
Часто из документации торгов прямо не следует название производителя товара, но из технических требований следует, что такой производитель один. Например, Комиссия Псковского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов рассмотрела жалобу ООО «С» на действия Государственного комитета Псковской области по организации государственных закупок при размещении заказа на право заключить государственный контракт на поставку автомобиля скорой медицинской помощи. Под технические требования заказа подходил автомобиль скорой медицинской помощи на базе только автомобиля УАЗ. УФАС по Псковской области в Решении по делу № 94-160/13 от 5 декабря 2013 года признало жалобу ООО «С» необоснованной, так как требования о наличии технических параметров автомобилей являлись значимыми для заказчика в силу того, что речь идет об автомобилях скорой помощи, как социально значимого товара.
В данном случае УФАС не подошло формально к решению вопроса о нарушении законодательства о конкуренции, а оценило особую социальную значимость для заказчика приобрести именно такой продукт. Однако некоторые УФАС избирают формальный подход к интерпретации закона в отношении предмета закупки. В похожем случае, когда Заказчик определил характеристики автомобиля скорой помощи, УФАС по г. Санкт-Петербургу в Решении по делу № К03 – 249/11 от 29 декабря 2011 года признал в его действиях нарушение антимонопольного законодательства.
В соответствии с п. 3 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ запрещается включать в состав лотов товаров, работ, услуг технологически и функционального не связанных с товарами, работами, услугами поставки, выполнение, оказание которых является предметом торгов, запроса котировок, предложений. В свою очередь, такое объединение часто вызвано необходимостью оборудования медицинской организации, отдельной лаборатории либо лечебного блока.
Анализ правоприменительной практики показал, что подходы как судов, так антимонопольной службы к вопросу о возможности и целесообразности объединения в одном лоте нескольких товаров, работ, услуг различаются.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области по контролю в сфере размещения заказов рассмотрела жалобу ООО «М» на действия ФГБУ при проведении открытого аукциона в электронной форме на право поставки расходных материалов для лаборатории (Решение Калининградского УФАС России от 21.01.2014 № ГЗ-07/2014). По мнению Заявителя ООО «М», Заказчиком был нарушен принцип формирования лота, так как в один лот объединена продукция технологически и функционально не связанная между собой, так, едином лоте аукциона представлены реагенты, тест-полоски, термобумага, пробирки для вакуумного забора крови, пробирки для образцов, фильтры и т.д. По мнению Заявителя, укрупнение лота при проведении торгов приводит к вытеснению экономически слабых хозяйствующих субъектов, не способных освоить крупный лот. Однако Комиссия УФАС пришла к выводу, что для целей реализации оказания медицинской помощи кардиобольным медицинская организация может объединять несколько товаров в одном лоте, так как многочисленная дробность лотов может привести к несвоевременному поступлению товаров, что отрицательным образом отразится на функционировании лаборатории и деятельности Заказчика в целом, а также может привести к срыву лечебного процесса и неоказанию своевременной экстренной медицинской помощи. Комиссия также обосновала свои доводы тем, что товары имеют одну область применения, направлены на общий результат и обеспечивают непрерывность и эффективность лечебного процесса.
Иной подход в Решении по делу № 586-ж/2013 от 10 декабря 2013 года применила Комиссия УФАС по Челябинской области. Заказчик объединил в одном лоте оборудование для блока интенсивной терапии со стерилизационной для больных с острыми коронарными нарушениями, УФАС посчитало, что при объединении товаров в один лот заказчику необходимо учитывать не только технологическую и функциональную взаимосвязь, но и способность потенциальных и не рассматривало возникший вопрос с точки зрения обеспечения оказания медицинской помощи.
При определении связанности или не связанности товаров, работ, услуг управления ФАС ориентируются в своих решениях на коды ОКДП[6]. Однако, доводы заказчиков о связанности товаров, основанными на одном классификационном коде ОКДП, ФАС отклоняет, мотивируя свою позицию тем, что вывод заказчика о том, что отнесение оборудования к одному классификационному коду означает связанность товаров основано на неверном истолковании норм права[7]. Соответственно, на какие акты ориентироваться заказчику при решении вопроса о том, являются ли товары в лоте связанными или нет, не ясно.
Объединение товаров, работ и услуг в одном лоте должно характеризоваться их технологической или функциональной связанностью. Такая связанность может выражаться, например, в преемственности лечения. Так, в Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда по делу №А29-13750-2009 от 29 июня 2010 года указано, что ГУ РО ФСС РФ по Республике Коми утверждена документация об открытом конкурсе №15-05-24 на право заключения государственного контракта на оказание в 2010 году услуг по медицинской реабилитации и стационарной медицинской помощи застрахованным лицам, пострадавшим вследствие несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. В конкурсной документации было объединено в один лот оказание услуг по стационарной и санитарно-курортной медицинской помощи. ООО «Санаторий «Хопровские зори» обратилось в УФАС по Республике Коми с жалобой на неправомерные действия ГУ РО ФСС РФ по Республике Коми. По мнению Общества, указание в конкурсной документации мест оказания услуг не соответствует статье 8 Закона о размещении заказов и статье 17 Закон о защите конкуренции, так как это ограничивает конкуренцию и возможность участия в конкурсе лиц, оказывающих соответствующие услуги, а сочетание санитарно-курортного лечения и стационарной помощи нарушает требования пункта 2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, поскольку качественные и количественные характеристики оказываемых услуг сформулированы только под санитарно-курортное лечение. Суд отказал Обществу в удовлетворении его требований, так как услуги по стационарной и санаторно-курортной медицинской помощи технологически и функционально связаны. Включение этих услуг в один лот не является ограничением конкуренции и не противоречит законодательству о размещении заказов и защите конкуренции.
Иногда суды выявляют технологическую и функциональную связь и между лекарственными средствами одной группы препаратов. Например, Третьим Арбитражным апелляционным судом было рассмотрено дело № А74-5766/12, Постановление по которому было вынесено 18 апреля 2013 года. В указанном деле Государственный комитет по размещению государственных заказов Республики Хакасия оспаривал Решение УФАС по Республики Хакасия. УФАС наставило на том, что включение в состав лота поставку 11 инсулинов ограничивает количество участников размещения заказа и влечет заключение государственного контракта по максимальной цене. Однако суд признал, что включение в состав одного лота одиннадцать наименований инсулина, которые относятся к одной группе препаратов (т.е. препаратов, влияющих на процессы обмена, препараты гормональные «инсулины), правомерно, так как они функционально и технологически связанны между собой.
Решение вопроса о том является или нет нарушением Закона «О защите конкуренции» включение в один лот лекарственных средств, входящих в разные группы препаратов, зависит от квалификации заключаемых на торгах договоров. Приведем несколько примеров. Комиссия УФАС по Мурманской области рассмотрела жалобу ЗАО «ЦВ "П"» на действия заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения государственного Контракта на оказание услуги по отпуску необходимых товаров отдельным категориям граждан. Заказчик в одном лоте объединил препараты по 267 международным непатентованным наименованиям. Оценив аукционную документацию, Комиссия УФАС пришла к выводу, что объектом закупки является оказание услуги по отпуску необходимых товаров, а не поставка лекарственных средств. При этом разделение предмета контракта могло бы привести к невыполнению функций по оказанию социальной помощи отдельным категориям граждан (Решение по делу № 06-10/14-302 от 12 сентября 2014 года).
Если в предыдущем случае Заказчик сформулировал как предмет контракта оказание услуг, и УФАС посчитало, что объединение товаров оправдано, то в следующем случае заказчик указал предметом контракта обеспечение лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения граждан (без указания в документации оказания услуг по обеспечению граждан). Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу рассмотрела дело № К03-150/11, решение по которому было принято 22 августа 2011 года. Согласно обстоятельствам дела Комитет по здравоохранению Санкт-Петербурга включил в один лот одновременно большое количество различных лекарственных средств. УФАС пришло к выводу, что такие условия контракта лишили возможности участвовать в аукционе производителей лекарственных средств, при том, что они могут предложить минимально возможные цены на лекарственные средства, поскольку производители являются первым звеном цепочки продаж. Также были лишены возможности участвовать в аукционе организации, осуществляющие только оптовую или только розничную торговлю лекарственными средствами. Кроме того, объединение в один лот препаратов с разными международными непатентованными наименованиями могло привести к необходимости производителю препарата одного МНН поиска контрагента по поставке препарата с другим МНН в целях поставки всего объёма лекарственных препаратов по лоту. К таким же выводам пришло УФАС по Санкт-Петербургу в Решении по делу № К03-150/11от 22 декабря 2010 года и в Решении по делу № К03-257/10 от 9 февраля 2011 года.
Отдельное внимание хотелось бы уделить форме проводимых торгов по закупке медицинского оборудования и аппаратуры. Распоряжением Правительства РФ от 31.10.2013 г. № 1019-р (далее – Распоряжение Правительства РФ № 1019-р) установлен ограниченный перечень наименований медицинских изделий по коду ОКПД ОК 034-2007, закупка которых обязательно должна производится посредством проведения аукциона в электронной форме.
В свою очередь с 1 января 2015 года вступает в силу Договор о Евразийском экономическом союзе (далее - Договор). В п. 25 Приложения № 4 к Протоколу о порядке регулирования закупок установлен перечень товаров, работ и услуг, по которым осуществляется путем проведения аукциона. В данный перечень входит оборудование и медицинская аппаратура, средства измерения, фото- и киноаппаратура (за исключением медицинской техники и изделий медицинского назначения, определенных законодательством государства-члена о закупках). Согласно п. 4 Приложения № 25 к Договору государства-члены должны обеспечивать проведение конкурса и аукциона только в электронном формате и стремятся к переходу на электронный формат при осуществлении других способов закупок. Таким образом, Договор предусматривает в качестве общего правила проведение закупки медицинских изделий в форме электронного аукциона.
Переход к электронному аукциону при осуществлении закупок позволит снизить цены на медицинские изделия и обеспечить конкуренцию среди поставщиков.
Из изложенного следует, что в Распоряжение Правительства РФ № 1079-р должно быть внесены соответствующие изменения.
3. Осуществление недобросовестной конкуренции в сфере здравоохранения
Статьями 15, 16 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие), соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации.
Большинство проблем, связанных с ограничением конкуренции путем заключений соглашений либо изданий актов, возникает ввиду «уточнения» государственным органом, органом местного самоуправления требований законодательства.
В соответствии с пунктом 2 статьи 7 Федерального закона от 30.03.1995 № 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)» выдача официального документа о наличии или об отсутствии ВИЧ-инфекции у освидетельствуемого лица осуществляется только учреждениями государственной или муниципальной системы здравоохранения. Органы власти субъектов РФ, стремясь упорядочить отношения, связанные с проведением освидетельствования иностранных граждан, уточняют перечень организаций, которые его осуществляют. Так Правительство Свердловской области, как следует из Решения Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-31802/10 от 25 ноября 2010 года, посчитало, что под полномочным учреждением здравоохранения следует понимать такое медицинское учреждение, которое определено государственным органом управления здравоохранением субъекта Российской Федерации. Однако суд указал, что, п. 2 ст. 7 Федерального закона от 30 марта 1995 г. № 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)» предусмотрено, что выдача официального документа о наличии или об отсутствии ВИЧ-инфекции у освидетельствуемого лица осуществляется только учреждениями государственной или муниципальной системы здравоохранения, иных ограничений законодательно не предусмотрено.
Не допускаются также соглашения, допускающие ограничения количества медицинских учреждений, осуществляющих обязательный медицинский осмотр (освидетельствование) граждан непризывного возраста при зачислении их в запас и граждан, пребывающих в запасе. Арбитражный суд Удмуртской Республики рассмотрел дело №А71-9826/2011, по обстоятельствам которого между Министерством Удмуртской Республики и Военным комиссариатом Удмуртской Республики было заключено соглашение о сотрудничестве, в соответствии с которым Министерство определяло учреждение здравоохранения Удмуртской Республики, которое функционально способно проводить медицинский осмотр (освидетельствование) граждан с качественной оценкой состояния здоровья и постановкой достоверного диагноза. Военный комиссариат Удмуртской Республики, в свою очередь, предлагал гражданам при зачислении их в запас и граждан, пребывающих в запасе, определенное Министерством учреждение здравоохранения, подведомственное Министерству, для прохождения медицинского осмотра (освидетельствования). Суд пришел к выводу, что действия указанных субъектов привели к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке оказания медицинских услуг, поскольку иные хозяйствующие субъекты были ограничены в предоставлении медицинских услуг гражданам непризывного возраста при зачислении их в запас и гражданам, пребывающим в запасе. Решением от 1 декабря 2011 года суд отказал медицинскому учреждению, Министерству здравоохранения и Военному комиссариата в признании незаконным решения УФАС по Удмуртской Республике.
Арбитражным судом Санкт-Петербурга и Ленинградской области было рассмотрено дело № А56-7199/2011 об оспаривании Комитетом решения УФАС, решение по которому было принять 25 апреля 2011 года. Суд признал недействительными Решение и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, обосновав свои выводы тем, что для квалификации действий по ч. 1 ст.15 Закона «О защите конкуренции» необходимо установить запрещенные законом и совершенные государственным органом действия, которые приводят либо могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Данный запрет установлен в целях предупреждения негативного вмешательства, указанных в данной статье властных субъектов в конкурентную среду посредством использования административных инструментов. В рассматриваемом случае антимонопольным органом не было доказано, что установление порядка выдачи форм бланков Комитетом по здравоохранению Санкт-Петербурга привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке оказания медицинских услуг. Устанавливая медицинским организациям дополнительные требования к выдаче соответствующих медицинских справок и необходимости электронной фиксации их оборота, Комитет по здравоохранению Санкт-Петербурга не наделял какие-либо отдельные медицинские организации правами на выдачу справок вне установленного Порядка, также не были созданы для каких-либо медицинских организаций отличные от вводимого для всех медицинских организаций Порядка условия приобретения, регистрации, выдачи справок.
Из решения суда следует, что орган власти может унифицировать порядок выдачи и изготовления бланков и согласовать их форму с другими органами власти, однако, он не должен поручать выдачу справок или их изготовление только одной организации.
Соглашения между хозяйствующими субъектами встречаются гораздо реже и обычно касаются навязывания клиенту одной организации иной организации для оказания сопутствующих или иных услуг. В сфере здравоохранения такие проблемы связаны с соглашениями между медицинскими и страховыми организациями.
Соглашения, ограничивающие доступ иных хозяйствующих субъектов на рынок, в соответствии со ст. 11 Закона «О защите конкуренции», не допускаются. Такие соглашения, в соответствии с разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 г. № 30, могут быть установлены и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Однако требования Федерального закона № 135-ФЗ нарушаются в целях получения дополнительной прибыли. Из Постановления Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда по делу № А60-562701/2009 от 26 мая 2012 года следует, что страховая организация заключала с пациентами договоры дополнительного медицинского страхования (ДМС) и/или предстрахового освидетельствования в день обращения пациента за медицинской помощью в государственное бюджетное учреждение здравоохранения. Медицинское учреждение пациентов, которых не устраивали условия и сроки оказания бесплатной медицинской помощи, направляло в страховую организацию за получением направления на оказании медицинской услуги и в этот же день оказывало ее. Семнадцатый Арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что страховая организация нарушила п. 5 ч. 11 Закон «О защите конкуренции», путем осуществления согласованных действий с медицинской организаций, которые повлекли навязывание пациентам условий договора медицинского обслуживания, которые невыгодны для них и не относятся к предмету договора, путем заключения с ними договоров добровольного медицинского страхования и осуществления предстрахового освидетельствования за их счет при их медицинском обслуживании.
Исходя из изложенного, следует, что заключение договора ДМС в день обращения за медицинской помощью по направлению медицинской организации с конкретной страховой организации нарушает Закон о защите конкуренции.
Целью действия хозяйствующих субъектов, направленных на ограничение конкуренции является устранение конкурента на рынке определенных услуг. Следует ли в данном случае разграничивать рынки финансовых услуг и рынок медицинских услуг? В данном случае имело место ограничение для пациентов возможности выбора страховой организации, а после заключения договора ДМС со страховой организацией были навязаны услуги в медицинской организации. Соответственно, ограничение конкуренции имело место, как на рынке финансовых услуг, так и на рынке медицинских услуг, медицинская организация и страховая организация должны рассматриваться во взаимосвязи на товарном рынке, так как оказание медицинской помощи производилось в системе ДМС.
[1] Данные приведены Правительством Санкт-Петербурга в Распоряжении от 05.09.2013 № 65-рп (ред. от 27.12.2013) "О Программе развития здравоохранения Санкт-Петербурга до 2020 года").
[2] См., например: Постановление Правительства Ленинградской области № 41 "Об образовании комиссии по разработке территориальной программы обязательного медицинского страхования", Распоряжение Правительства Нижегородской области от 12 октября 2011 года № 2071-р.
[3] См. Постановление Правительства Красноярского края от 26 декабря 2011 года № 799-п. Сайт: http://lofoms.spb.ru/kom_tp (24.11.2014).
[4] Источник: http://www.tfomsrb.ru/dok/rb/sogl, http://www.tfoms39.ru/medagencies/ (24.11.2014).
[5] Положение об областной комиссии по согласованию тарифов на медицинские услуги в системе обязательного медицинского страхования, утвержденное Постановление Главы Администрации Смоленской области от 11.05.99 № 319 (в ред. 16.01.2004 № 12)
[6] См. например: Постановление ФАС по делу № П-730/11/АК75/12 от 28 мая 2012 года.
[7] Решение УФАС по Челябинской области по делу № 586-ж/2013 от 10 декабря 2013 года.
