Введение
В ходе осуществления мониторинга был изучен объем судебных актов, в результате которых устанавливается правомерность применения территориальными органами Федеральной антимонопольной службы нормы п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ № 135-ФЗ) в 2015-2017 годах. Одновременно с этим были изучены несколько дел, вынесенных судами до 2015 года, с целью прослеживания единообразия судебной практики на более длительном отрезке времени. Самое большое количество рассмотренных дел относятся к 2015 году (20 дел), в 2016 году их число составило 19, в 2017 году - 13 дел, а за небольшой рассмотренный нами промежуток 2014 года - 3 дела.
Всего было проанализировано 49 судебных актов, в число которых входят как решения арбитражных судов первой инстанции, так и арбитражных апелляционных судов, и федеральных арбитражных судов округов (кассационная инстанция). Все проанализированные судебные решения вступили к моменту их анализа в законную силу, что позволяет делать выводы о состоянии судебной практики «в статике», без возможного ее изменения в дальнейшем.
При осуществлении мониторинга правоприменения были поставлены следующие задачи:
1) Изучить, устанавливается ли судом при оценке действительности актов ФАС наличие в фактических обстоятельствах дела требуемого применимой нормой состав правонарушения, а также установлен ли этот состав ФАС с достаточной степенью достоверности;
2) Оценить, является ли судебная практика по применению изучаемой нормы стабильной и однообразной в различных регионах; если не является таковой, понять тенденции ее дальнейшего развития;
3) Установить, правильно ли осуществляется правоприменение со стороны органов исполнительной власти и судов; составить перечень выявленных нарушений при их наличии;
4) Понять, как суд относится к обжалуемым актам ФАС – не являются ли подобные акты для суда предопределенными, и отменяет ли на практике суд решения ФАС? Не присутствует ли ангажированность в их “отношениях”?
Необходимо отметить, что были проанализированы практически все дела, дошедшие до стадии рассмотрения в судах кассационной и апелляционной инстанций за выбранный период времени. Подобная немногочисленность практики может свидетельствовать как о “непопулярности” нормы п.8 ч.1 ст.10 ФЗ № 135-ФЗ как таковой, так и о правильном ее применении со стороны ФАС, в результате чего нарушители или заявители (потерпевшие) теряют основания для обжалования действий ФАС в суде. “Оседание” практики по обжалованию решений ФАС в арбитражных судах первой инстанции также должно свидетельствовать о верном правоприменении исследуемой нормы права судами, следуя той же логике.
Мониторинг правоприменения осуществлялся путем анализа судебных решений “по группам”, объединенных по различным критериям. В частности, по критерию однородности правонарушений.
Правонарушения в сфере электроэнергетики
В десяти проанализированных судебных решениях правонарушение совершалось лицом или ФАС осуществляла проверку заявления в области потребления электроэнергии. Чаще, все нарушения антимонопольного законодательства, связанные с созданием дискриминационных условий, в сфере электроэнергетики совершаются в отношениях с потребителями, а не с контрагентами хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. Это может быть связано с тем, что энергосбытовые компании, зачастую, являются не просто доминирующим субъектом на определенном рынке, а являются субъектами естественных монополий, из чего следует отсутствие у них конкурентов на настоящем товарном рынке. При этом, нельзя сказать, что нарушения в этой сфере имеют какое-то сходство в фактических обстоятельствах или в юридической мотивировке суда. Наоборот, дела не похожи друг на друга и возбуждаются по разным основаниям. Так, в некоторых случаях энергосбытовая компания обвиняется в начислении счетов за пользование энергией различным потребителям различными способами: какая-то группа потребителей оплачивает по нормативным показателям, другая группа, при этом, получает счета согласно показаниям специальных приборов учета; где то заявители и ФАС усматривают нарушение в отказе в подключении потребителя к сетям этой компании (в этих случаях применяется не только п.8, но и п.5 ч.1 ст.10 в совокупности); в некоторых случаях обстоятельства дела заключались в навязывании невыгодных условий контрагенту (совокупность с п.3 ч.1 ст.10).
Интересным в данной группе может выступать тот факт, что состав “создание дискриминационных условий” зачастую вменяется лицу наряду с другими составами из группы злоупотребление доминирующим положением. Это говорит о том, что ФАС и суды правильно толкуют норму ч.1 ст.10 Федерального закона о защите конкуренции, который не устанавливает закрытого перечня составов и не принуждает к вменению конкретного состава в каждом деле. Законодатель установил возможность “смешивать” составы в зависимости от фактических обстоятельств, и правоприменительные органы верно ею пользуются. Показательным здесь может являться дело № А17-2547/2015, в рамках которого в ФАС поступило заявление физического лица на действия сбытовой компании. В заявлении указывалось, что компания нарушает антимонопольное законодательство, поскольку создает дискриминационные условия. Физическое лицо настаивало на том, что оно не достигает согласия с компанией по определенному условию договора, в это же время у третьих лиц подобные условия закреплены договором. ФАС, а в последствии и суд указали, что наличие подобных условий в договорах с третьими лицами не доказано заявителем, а к согласованию сторонами условий договора полностью применяется принцип свободы договора, значит, само по себе недостижение согласия по всем условиям договора не является нарушением со стороны хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке.
Правонарушения в сфере перевозок
В этой сфере также выявлено достаточно много дел, рассматриваемых судами, а именно шесть из рассмотренных судебных решений связаны с перевозкой пассажиров, а также еще несколько связаны с перевозками грузов. При этом, грузовые перевозки не вызывают особого аналитического интереса, поскольку они не содержат выделяющихся правовых позиций или особенностей, отличающих их от других дел.
Все шесть дел, рассмотренных ФАС и судами, связанные с пассажирскими перевозками, касаются осуществления услуг перевозчикам автобусными станциями (автовокзалами). Все они являются однотипными, а выявленное нарушение идентичным: компании, владеющие автобусными станциями (здесь были представлены как государственные или муниципальные учреждения, так и частные компании) определяли стоимость оказания сервисных услуг перевозчикам в процентом отношении от стоимости реализованных последними проездных документов.
При этом, услуги, очевидно, оказывались одинаковые, а ФАС и суды отмечали, что их объем и качество не зависят от протяженности маршрута. В это же время, перевозчики дальних маршрутов, получается, платили больше, так как их билеты в совокупности стоили дороже, чем билеты на короткие дистанции.
В таких делах была правильно применена норма п.8 ч.1 ст.10, поскольку было установлено, что необоснованное установление цены услуг автовокзалов является дискриминационным по отношению к группе перевозчиков, оказывающих перевозки на длинные дистанции.
Ниже приводится позиция суда кассационной инстанции, не только верно применившего анализируемую норму Федерального закона “О защите конкуренции”, но и, безусловно, максимально полно мотивировавшего свое решение со ссылками на действующее законодательство.
Судами обеих инстанций на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что стоимость билета, реализуемого пассажиру, не оказывает влияние на качественные и количественные характеристики процесса оказания услуг автовокзала перевозчику Услуги автовокзала как услуги, не связанные с перемещением пассажиров и багажа с использованием автотранспортных средств, включают в себя услуги по продаже проездных документов (продажа, прием сдаваемых проездных документов, резервирование мест, доставка билетов по указанному адресу и т.п.); информационные услуги (предоставление зрительной и световой информации о месте и времени отправления автотранспортных средств, расписание движения, тарифах, правилах перевозок и т.п.); оказание услуг в медпунктах, комнатах матери и ребенка, помещениях отдыха пассажиров и т.п.; предоставление санитарно-гигиенических услуг; услуги по хранению и обработке багажа (упаковка багажа, услуги камеры хранения, услуги носильщиков и т.п.) (пункт 3.3 ГОСТ Р 51825-2001 "Услуги пассажирского автомобильного транспорта"). Стоимость билета, реализуемого пассажиру, не оказывает влияние на качественные и количественные характеристики процесса оказания услуг автовокзала перевозчику (работу касс, информирование пассажиров, диспетчерское обслуживание транспортных средств). Перевозчики осуществляют деятельность на маршрутах разной удаленности от начального пункта, в связи с чем стоимость билета увеличивается пропорционально дальности следования пассажира, соответственно, увеличивается сумма отчислений от реализации одинакового количества билетов и, как следствие, сумма, подлежащая оплате за услуги автовокзала. В результате такой системы расчета платы за услуги автовокзала перевозчик, осуществляющий деятельность на маршрутах дальнего следования, производит оплату в большей сумме, нежели перевозчик, осуществляющий деятельность на маршруте меньшей протяженности, неся при этом различные затраты при осуществлении идентичного вида деятельности, что ведет к ущемлению интересов одной группы перевозчиков и создает необоснованные преимущества другой, тогда как комплекс фактически полученных услуг автовокзала, оказываемый различным перевозчикам, не связан с дальностью следования пассажиров по маршруту. Применение предприятием метода ценообразования на услуги автовокзала в процентном соотношении от стоимости перевозки не основано на экономических, технологических и иных особенностях предоставления услуг автовокзала различным перевозчикам и не свидетельствует об установлении одинаковой стоимости количественно, качественно и технологически одинаковых услуг автовокзала для всех перевозчиков, стоимость на одинаковые услуги автовокзала для каждого перевозчика является различной. Предприятие, оказывая перевозчикам одинаковые услуги, определенные договором, устанавливает для перевозчиков экономически, технологически и иным образом не обоснованные различные цены (тарифы) на один и тот же товар, что, в свою очередь, приводит к дискриминации одних хозяйствующих субъектов - перевозчиков, по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - перевозчиками, так как ставит их в неравное положение друг с другом на рынке услуг по перевозке пассажиров и багажа автобусами регулярных маршрутов, чем допускает нарушение пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Далее, перейдем к анализу правоприменительной практики с точки зрения установления органами необходимых для правоприменения фактических обстоятельств, элементов состава правонарушения, а также с позиций правомерности действий территориальных органов ФАС с точки по привлечению лиц к ответственности.
Состав правонарушения
Главным действием ФАС и суда при привлечении к административной ответственности должен быть процесс установления и фиксации состава правонарушения в материалах дела. Без подобного установления и фиксации состава невозможно привлечение к административной ответственности, о чем многократно говорили суды при разъяснении нормативной базы, а также привлеченные к ответственности лица, аргументируя незаконность действий территориальных органов ФАС.
Отметим, что состав п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона “О защите конкуренции” предполагает:
а) наличие доминирующего положения нарушителя на товарном рынке;
б) осуществление действия (бездействия), являющегося злоупотреблением таким доминирующим положением;
в) создание дискриминационных условий;
г) недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.
Установив состав, необходимо проанализировать, во всех ли случаях суд проверял надлежащее установление и закрепление состава в материалах административного дела.
Стоит отметить, что в подавляющем большинстве дел суд, так или иначе (специально отмечая это в своем решении или делая это “мимоходом”), проверяет установление и фиксацию состава правонарушения со стороны ФАС. В тех случаях, когда состав не установлен ФАС при рассмотрении административного дела, суд правомерно отменяет такой акт как нарушающий законодательство Российской Федерации.
Территориальные органы ФАС в своих решениях всегда основываются на действительном доминирующем положении правонарушителя на рынке. Также, в результате анализа практики выявлено, что ФАС старается анализировать действия лиц на предмет действительного злоупотребления, о чем свидетельствует тот факт, что обычную хозяйственную деятельность ФАС не признает злоупотреблением доминирующим положением. Так, в указанном уже выше деле, ФАС не усмотрела правонарушения в действиях энергосбытовой компании, поскольку деятельность по согласованию условий договора является обычной и не выходящей за рамки принципа свободы договора.
Однако, только в одном из проанализированных судебных решений, суд отметил, что при создании дискриминационных условий нет необходимости изучения последствий для рынка и для конкуренции на рынке, поскольку гипотеза ч.1 ст.10 предусматривает, что само по себе ущемление интересов других лиц или потребителей (которое и есть, по сути, дискриминация) является элементом состава. Некоторые же суды, наоборот, отмечали, что ФАС сделан правильный вывод о влиянии правонарушения на конкуренцию на товарном рынке.
Такой подход судов нельзя назвать неправильным или ошибочным, поскольку гипотеза признает элементом состава и то, и другое, а суды не отменяют решения ФАС о привлечении к ответственности за создание дискриминационных условий только на том основании, что нет последствий для конкуренции. Указание в мотивировочной части решений ФАС и суда на действительное и доказанное оказание влияния на конкуренцию имеет место быть.
Далее, отметим, что ФАС и суды верно отмечают необходимость непосредственно создания дискриминационных условий, то есть, такие действия, в результате которых одно лицо (одна группа лиц) приобретает необоснованные преимущества относительно другой группы лиц. Только в таком случае может быть доказано совершение правонарушения по п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона “О защите конкуренции”.
Так, интересным является определение ВС РФ №309-КГ17-12762 об отказе в передаче надзорной жалобы на рассмотрение по делу А76-14818/2016, в рамках которого ВС указал, что ФАС должна доказать действительное наличие дискриминации, а именно определить, по отношению к кому положение “потерпевшего” стало хуже.
Поскольку ФАС этого не сделал, его решение о привлечении к ответственности было отменено. Отметим, что в первой инстанции, это решение было оставлено в силе. Такая практика свидетельствует о том, что не у всех судов первой инстанции существует четкое понимание состава правонарушения, а также необходимых стандартов доказывания, но суды высших инстанций ведут практику к единообразному и правильному применению норм права.
Подобная позиция ВС, в свою очередь, заставляет задуматься, как именно необходимо указывать “хозяйствующих субъектов, по сравнению с которыми…”, поскольку ФАС и суды в подавляющем большинстве случаев только абстрактно указывают ту группу, которая получает преимущества, но не устанавливает таких субъектов поименно. Это решение ВС является на данный момент относительно новым (вынесено 15 сентября 2017 года) - с течением времени можно будет проследить, изменится ли практика или указания на круг или группу хозяйствующих субъектов останется достаточно.
Основание возбуждения административного дела
Интересно, что различные цены на услуги или товары являются главным и самым часто встречающимся основанием для начала разбирательства по злоупотреблению доминирующим положением, связанным с созданием дискриминационных условий.
При этом, суды специально отмечают (и отменяют решения ФАС по этому основанию), что сама по себе различная цена не может являться основанием для привлечения к ответственности в таких случаях как: установление цены в ходе переговоров, поскольку стороны сами изъявляют собственную волю; различные цены могут быть обусловлены различными технологическими или экономическими условиями региона, порта, клиента и т.д. Так, при рассмотрении дела № А25-1741/2013 суд посчитал обоснованным даже различные цены для постоянных и новых клиентов одного и того же хозяйствующего субъекта. Такое решение суда может быть подвергнуто критическому анализу, поскольку “постоянство клиента” не может быть во всех случаях признано достаточным обоснованием. Так, лицо, постоянно подключающееся к электросетям (например, застройщик) вряд ли может рассчитывать на более дешевую стоимость услуг (например, по сравнению с владельцем частной постройки) - возникает неравенство положения при оказании одного и того же объема услуг. При продажах же, объем услуг может различаться, поскольку опыт работы с клиентом позволяет сглаживать “шероховатости” при процессе поставки и устранять некоторые мелкие сложности, такие как, например, построение логистики.
В некоторых решениях суд даже отмечает, что не только различная стоимость услуг, но и различный способ определения конечной стоимости ставит лица в неравное положение, а значит имеет место нарушение п.8 ч.1 ст.10. Подобное имело место в описанных выше делах по различному начислению стоимости услуг различным группам потребителей электрической энергии: по счетчикам и с применением нормативов потребления.
Кроме того, ФАС и суды верно исследуют существование единого и, главное, свободного товарного рынка. Так, ФАС правомерно отказывала в возбуждении дел там, где не идет речь о свободном рынке, а идет речь о лицензируемой деятельности или, более того, деятельности, которую могут осуществлять только прямо поименованные в законе лица. По мнению ФАС, в этом случае нельзя говорить о нарушении конкурентной среды, поскольку подобной конкурентной среды на рынке вовсе не существует. Подобная аргументация имела место, например, при рассмотрении дел об оказании услуг по проведению медицинских осмотров: А28-8811/2015 и А28-8812/2015.
Выводы:
1) Федеральная антимонопольная служба в ходе рассмотрения административного дела в подавляющем большинстве случаев надлежащим образом устанавливает состав правонарушения, предусмотренный гипотезой анализируемой статьи ФЗ № 135-ФЗ. В тех случаях, когда ФАС не установил требуемый состав правонарушения, суд отменяет такие решения ФАС как противоречащие закону. Нарушений в этой части не выявлено.
2) Судебная практика в различных регионах Российской Федерации должна быть признана единообразной и стабильной. Судебные органы правильно толкуют и применяют соответствующие положения законодательства о защите конкуренции. В этой части мониторинг правоприменения показал положительный результат.
3) Установлено, что суды, в целом, правильно применяют на практике положения п. 8 ч. 1 ст. 10 ФЗ № 135-ФЗ. Также, суды надлежащим образом исправляют ошибки, допущенные со стороны антимонопольных органов, оздоравливая тем самым практику правоприменения.
4) Касательно последней поставленной задачи, ангажированности судом перед решениями ФАС не выявлено.
5) Установлено, что в судебных решениях зачастую отсутствует специальное указание на п.8 ч.1 ст. 10; вместо этого, суды ссылаются на ч. 1 ст. 10 в целом, указывая при этом в описательной части нормы, что имело место создание дискриминационных условий. Такое специфическое написание текстов судебных решений может свидетельствовать, по нашему мнению, о непопулярности среди судейского корпуса перечисленных в качестве открытого перечня актов злоупотребления доминирующим положением, поскольку суд может просто сослаться на такое злоупотребление в целом, не подбирая конкретный состав, чтобы уменьшить шанс судебной ошибки.
6) Также, осталось не понятным после анализа судебной практики, что именно законодатель понимает под «дискриминационными условиями». Должны ли они вести к установлению дискриминации в собственном смысле слова? Должна ли дискриминация основываться на угнетении группы лиц, обладающих отличительными специфическими признаками (религиозные или политические взгляды, цвет кожи и др.), или же должно просто иметь место поставление в неравное положение, не связанное с групповыми характеристиками лиц? В этой связи, может быть предложено изменение Федерального закона «О защите конкуренции» с целью уточнения понятия «дискриминация» для целей его применения.
Список анализируемых дел.
- Определение Верховного суда от 15.09.2017 по делу № 309-КГ17-12762;
- Определение Верховного суда от 21.12.2016 по делу № 306-КГ16-17664;
- Постановление арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.12.2016 по делу № А74-3002/2016;
- Постановление арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.12.2015 по делу № А19-20689/2014;
- Постановление арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.05.2015 по делу № А69-2199/2014;
- Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.12.2016 по делу № А59-558/2016;
- Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.09.2016 по делу № А59-5533/2015;
- Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.11.2015 по делу № А51-33079/2014;
- Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.08.2015 по делу № А04-7750/2014;
- Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.07.2015 по делу № А16-1473/2014;
- Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.05.2015 по делу № А51-19418/2014;
- Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.09.2016 по делу № А19-20689/2014;
- Постановление арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.09.2015 по делу № А45-26015/2014;
- Постановление арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.01.2017 по делу ;
- Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.09.2017 по делу № А73-10266/2016;
- Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.09.2017 по делу № А26-316/2016;
- Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.04.2013 по делу № А26-5250/2012;
- Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.12.2012 по делу № А05-2249/2012;
- Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.01.2017 по делу № А13-15704/2016
- Постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.01.2016 по делу № А25-1741/2013;
- Постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.07.2015 по делу № А53-24194/2014;
- Постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.12.2015 по делу № А53-16581/2014;
- Постановление арбитражного суда Московского округа от 06.06.2016 по делу № А40-83499/2015;
- Постановление арбитражного суда Московского округа от 30.09.2015 по делу № Ф05-13647/2015;
- Постановление арбитражного суда Московского округа от 22.09.2015 по делу № А40-206903/2014;
- Постановление арбитражного суда Московского округа от 10.06.2013 по делу № А40-82507/12-82-758;
- Постановление арбитражного суда Поволжского округа от 12.10.2016 по делу № А06-9638/2015;
- Постановление арбитражного суда Поволжского округа от 27.07.2017 по делу № А65-15920/2016;
- Постановление арбитражного суда Центрального округа от 20.04.2017 по делу № А68-2064/2016;
- Постановление арбитражного суда Центрального округа от 14.10.2015 по делу № Ф10-3648/2015;
- Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2015 по делу № А79-9575/2013;
- Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу № А29-6111/2015;
- Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.11.2015 по делу № А28-8812/2015;
- Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.11.2015 по делу № А28-8811/2015;
- Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.11.2015 по делу № А17-2547/2015;
- Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу № А74-8443/2015;
- Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.09.2015 по делу № А74-2035/2015;
- Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2016 по делу № А27-10295/2015;
- Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 по делу № А56-48231/2013;
- Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2014 по делу № А56-48237/2013;
- Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 № А56-3378/2013;
- Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2015 по делу № А56-78044/2014;
- Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 по делу № 17АП-5984/2017-АК;
- Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2015 по делу № А48-3626/2015;
- Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2015 по делу № А35-9473/2014;
- Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2014 по делу № А35-13267/2012;
- Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 по делу № А68-2064/2016;
- Постановление арбитражного суда Владимирской области от 15.12.2016 по делу № А11-6393/2016;
- Постановление арбитражного суда Томской области от 02.02.2017 по делу № А67-9156/2015;
