По итогам мониторинга установлена проблема того, что суды не анализируют качественные признаки такой фактической аффилированности, в противоречие с понятием аффилированных лиц не устанавливают, как одно лицо имело возможность оказывать влияние на принятие решений другим лицом. Под фактической аффилированностью суды склонны понимать ситуации, в которых с учетом обстоятельств конкретного дела в действиях формально независимых лиц была выявлена синхронность действий или наличие общей цели. При таком подходе в качестве аффилированных лиц можно признать любую общность лиц, которая ситуативно объединилась для решение конкретной задачи.
Цель проведения мониторинга:
Анализ ситуаций, в которых суды приходили к выводу о наличии между лицами отношений фактической аффилированности, выявление признаков такой фактической аффилированности и их классификация.
Акты и их положения, мониторинг правоприменительной практики по которым проводился:
Статья 53.2 ГК РФ;
Статья 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках";
Статья 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Мониторинг подготовил Каменков Максим Валерьевич, кандидат юридических наук, старший преподаватель Института развития конкуренции и антимонопольного регулирования СПбГУ

Методика сбора правоприменительной практики:
При проведении мониторинга осуществлялась выборка обнародованных (в том числе размещенных в БД КонсультантПлюс раздел Судебная практика) актов ВС РФ и арбитражных судов (преимущественно окружных арбитражных судов) различных регионов РФ за период с 2016 по 2020 годы. Критерием отбора актов арбитражных судов и ряда актов ВС РФ являлось их принятие по заявленной в теме проблеме после появления позиции ВС РФ, касающейся возможности судов устанавливать фактическую аффилированность, и наличие хотя бы общего юридического анализа признаков отношений, позволявших судам сделать вывод о фактической аффилированности, а не только формальная ссылка на закон или позицию ВС РФ, что имеет место быть в большинстве принятых по проблеме судебных постановлениях.
Всего было использовано 51 судебный акт, из которых 1 – акт ВАС РФ, 8 – акты ВС РФ, 34 – постановления окружных арбитражных судов, 7 актов – арбитражных апелляционных судов, 1 – арбитражного суда первой инстанции.
Количество проанализированных судебных актов, их предметная связанность и в целом схожесть содержащихся в актах разных регионов выводов дают основания для выявления тенденций правоприменительной практики в ходе мониторинга.
Постановка проблемы:
Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) была внесена статья 53.2 ГК РФ, которая предусматривает возможность учета отношений связанности (аффилированности) между лицами для целей определения правовых последствий. При этом, понятие связанности рассматривается в качестве тождественного понятию аффилированности, хотя никакого определения ни тому, ни другому в ГК РФ не было включено до сих пор. В то же время, в сохраняющей свою силу ст. 4 Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее – Закон об ограничении монополистической деятельности) в абзаце 3 под аффилированными лицами предлагается понимать физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Однако, что понимается под способностью оказывать влияние на предпринимательскую деятельность данный Закон не раскрывает. Не имеется также указаний на возможность использовать данный признак для выявления аффилированности в неуказанных в данной статье случаях. Например, когда отсутствует признак формальной связанности (участие в капитале, наличие родственных отношений и др.), однако тем не менее посредством фактических способов (например, посредством владения определенными активами, путем использования дружеских или коммерческих связей) осуществляется влияние одного лица на другое.

Наоборот в той же статье указанного закона перечисляются случаи связанности юридического лица и физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, с лицами, которых норма признает в качестве их аффилированных лиц. То есть в отношениях с такими лицами формально предопределено наличие признаков, позволяющих говорить о способности одного лица оказывать влияние на предпринимательскую деятельность другого. Так, к аффилированным лицам юридического лица относятся лица: которые занимают должности в органах управления юридического лица, а также в органах управления других юридических лиц, с которыми данное юридическое лицо входит в одну финансово-промышленную группу; которые владеют в данном юридическом лице долей участия в размере 20 % и более либо само юридическое лицо обладает такой же долей участия в другом юридическом лице; лица, принадлежащие вместе с юридическим лицом к одной группе лиц (ст. 9 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о конкуренции). К аффилированным лицам физического лица закон относят лиц, принадлежащих к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо; юридические лица, в которых такое физического лицо обладает долей участия в размере 20 % и более.

В свою очередь, группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих указанным в ст. 9 Закона признакам. Дополнительно к признакам аффилированности в данной статье указывается наличие: родственных связей; полномочий, в том числе на основании письменного соглашения, распоряжаться долей участия в организации в размере 50 % и более; возможности посредством учредительных документов или договора давать обязательные для исполнения указания; способности оказывать влияние на назначение единоличного органа управления юридического лица посредством предложения для назначения кандидатуры на такую должность и др.

Вопрос же возможности выявления аффилированных лиц в иных случаях, помимо указанных в вышеприведенных статьях, законом прямо не разрешен, как это, например, сделано применительно к взаимозависимым лицам по налоговому праву в п. 7 ст. 105.1 НК РФ: согласно данному пункту суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным в качестве прямо указанных случаев взаимозависимости в п. 2 ст. 105.1 НК РФ, если отношения между этими лицами обладают общими признаками взаимозависимости, которые раскрываются в п. 1 ст. 105.1 НК РФ. Причем, ранее схожее правило содержалось в п. 12 ст. 40 НК РФ и в истолковании его КС РФ, содержащемся в Определении от 4 декабря 2003 г. N 441-О, подразумевало необходимость устанавливать взаимозависимость на основе имеющихся в других законах признаков (в том числе ст. 4 Закона об ограничении монополистической деятельности, ст. 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах ") и лишь в отдельных случаях, с учетом всех обстоятельств дела и внутреннего убеждения суда, взаимозависимость могла быть выявлена в неупомянутых в других законах случаях.

При этом, включение в область внимания законодателя ситуаций связанности между лицами как в сфере налогообложения, так и в антимонопольном регулировании имеет схожие причины. Отношения взаимозависимости могут потенциально свидетельствовать о возможности связанных лиц влиять на результаты сделок, что предопределяет необходимость налогового контроля за ценами в сделках взаимозависимых лиц . В свою очередь через понятие аффилированности "законодатель пытается описать потенциально конфликтогенную связь двух и более субъектов, которая может повлиять на отношения одного из субъектов такой "связанности" с третьими лицами, с которыми, в свою очередь, связан другой субъект "связанности", на права и обязанности таких третьих лиц ". И вариативность случаев связанности между лицами не ограничивается исключительно упомянутыми в Законе об ограничении монополистической деятельности и Законе о защите конкуренции.
Отсутствие прямого указания на использование общего понятия аффилированных лиц для целей их выявления помимо прямо перечисленных в законе имеет особое значение в том числе ввиду наличия оценочных, ситуативных признаков в ст. 9 Закон о защите конкуренции. Так, в частности, возможность распоряжаться долей участия в организации в размере 50 % и более может устанавливаться на основании полномочия, источники которого законом прямо не названы – его существование в рамках письменного соглашения указывается в качестве одного из возможных. Также возникает вопрос о природе обязательных для исполнения указаний, основывающихся на заключенном юридическим лицом с другими лицами соглашении: такая обязательность происходит в силу обеспеченных законом последствий неисполнения такого соглашения и, как следствие, обладает известной степенью свободы усмотрения обязанного лица – исполнить ли соглашение или не исполнить и понести неблагоприятные последствия, или под обязательностью имеется ввиду ситуация предопределенности действий юридического лица волей его контролирующего лица, и соглашение является лишь формальной констатацией фактической подконтрольности такой организации внешнему участнику. Аналогичные предположения могут быть выдвинуты применительно к возможности лица предлагать кандидатуры на пост генерального директора. Очевидно, совершенно различной степенью влияния на деятельность компании обладают лица, которые только могут предложить кандидатуру директора, и это само по себе не предопределяет назначение на должность, и лица, чье предложение является безальтернативным, обязательным руководством к действию и фактически является определением будущего исполнительного органа, когда как сама процедура назначения его является лишь формальностью.

Данный вопрос приобретает еще большую значимость с учетом того, что нормы об аффилированных лицах и группе лиц не используются исключительно для целей антимонопольного законодательства. Как было уже сказано выше, отсылочная норма ст. 53.2 ГК РФ включает в область гражданского регулирования понятие аффилированных лиц для целей квалификации гражданского правовых последствий. Более того, для целей банкротного законодательства в п. 1 ст. 19 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее – Закон о банкротстве) сделана прямая отсылка как на понятие аффилированного лица, так и на понятие группы лиц для целей установления заинтересованных лиц.

В последнем случае в рамках рассмотрения проблемы возможности учета обстоятельств фактической аффилированности между должником и кредиторами в делах о банкротстве в 2016 ВС РФ был предложен подход, в соответствии с которым «понятие юридической аффилированности не требует доказывания того, что участники одной группы формализовали свою деятельность как осуществляемую от имени "единого хозяйствующего субъекта" (создание холдинга, подписание соглашения о сотрудничестве, ведение консолидированной финансовой отчетности, использование всеми членами группы одного товарного знака и т.д.)» (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475 по делу N А53-885/2014). Данный вывод суда являлся развитием заложенного еще ВАС РФ в 2014 году подхода, в соответствии с которым экономическая целесообразность выдачи обеспечения третьим лицом за должника может подтверждаться фактом аффилированности между заемщиком и поручителем (залогодателем), причем не обязательно обоснованной формальными признаками, указанными в законе .

В 2017 ВС РФ конкретизировал свою позицию относительно возможности учета фактической связанной лиц: «Доказывание факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 3 ст. 4 Закона ограничении монополистической деятельности не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка .

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 08.06.2020 № 307-ЭС16-7958 ВС РФ дополнил свой подход, указав, что группа компаний может вести совместную деятельность без ее юридического оформления, в том числе в случае, если компании объединены родственными связями учредителей или руководителей. В связи с этим формальных свидетельств группы (договоров, соглашений, иных документов о совместной деятельности) может и не быть, не требуется также установление факта ведения консолидированной отчетности. В свою очередь групповой характер устанавливается на основании совокупности согласующихся между собой иных доказательств, в том числе и косвенных. При этом, ранее в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24 декабря 2018 г. N 305-ЭС18-15086(3) ВС РФ указал, что о совпадении интересов нескольких лиц можно говорить, в частности, если их действия координируются одним лицом, обладающим полномочиями давать обязательные для исполнения указания, свободно перемещать активы из одного лица в другое в собственных целях без учета прав кредиторов подконтрольных организаций. Наличие такого контроля может быть использовано и при выстраивании внутригрупповых связей, например, для создания мнимого долга поручителя перед контролируемым им заимодавцем (фактически "долг перед самим собой") в целях причинения вреда иным кредиторам поручителя на случай банкротства.

Отметим, что в антимонопольном законодательстве имеется понятие контроля в п. 8 ст.11 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым под ним признается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица. Однако в силу прямого указания в данным пункте, такое понятие контроля применяется только к регулируемым ст. 11, 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции отношениям в области запрета ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов, а также для целей подачи ходатайства и уведомления об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю. При этом, данное понятие ограничено исключительно двумя признаками контролирующего воздействия, в то время как в том же вышеприведеном определении ВС РФ называет дополнительные (например, свободное перемещение активов). Кроме того, сам по себе признак владения долей в уставном капитале как предопределяющий контроль над организаций в достаточной степени условен: как справедливо отмечает О.В. Осипенко, возможность определения направлений хозяйственной деятельности и совершение сделок входит в компетенцию генерального директора, либо иных уполномоченных лиц. Однако возможность в любое время прекратить полномочия таких лиц со стороны мажоритарного владельца капитала общества сама по себе не есть определение условий ведения предпринимательской деятельности. Более того, нередко менеджмент оказывает гораздо большее влияние на хозяйственную деятельность, чем собственники, которые в принципе могут и не знать о всех сделках «подконтрольного лица».

Анализ правоприменительных актов
Как показывает проведенный мониторинг более 50 судебных окружных и апелляционных судов, в целом, судебные инстанции восприняли идею ВС РФ о том, что «аффилированность предполагает наличие взаимного интереса или взаимной зависимости между юридическими лицами или их участниками, органами управления и т.п., а также свидетельствует о единстве интересов, целей принятия и реализации отдельных решений» , что может быть установлено также через факты заключения и исполнения сделок на недоступных для независимых участников рынка условиях . Однако в различных случаях существование данных единых интересов считалось судами доказанным при разном и неоднородном наборе фактических обстоятельств.

При этом, единого требования к средствам доказывания аффилированности, необходимому и/или достаточному набору таких доказательств судебная практика не выработала. В одном из дел факт совершения действий с одобрения одного конкретного физического лица, признанного фактически аффилированным с рядом организаций, был установлен на основании показаний свидетелей . Факт аффилированности группы компаний в другом деле устанавливался на основе анализа представленных письменных документов о хозяйственных взаимоотношениях между арендатором и субарендатором, а также данных о корпоративном владении и родственных связях . В деле N А40-216247/16 суд посчитал установленной фигуру фактического владельца фирмы в соответствии с отчетом арбитражного управляющего о финансовом состоянии должника , при этом не приводя в судебном постановлении подробностей данного отчета и сославшись на преюдициальные судебные акты по обособленным делам, также не содержавшим анализа данного отчета . Однако в целом все три случая охватываются позицией ВС РФ о том, что, «учитывая объективную сложность получения кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств неформальной аффилированности, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств. Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные свидетельства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении группы лиц, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит сторону, ссылающегося на независимый характер его отношений с должником».

В проанализированном объеме судебных актов, в которых исследовался вопрос фактической аффилированности преимущественно по банкротным делам, можно выделить несколько групп схожих по обстоятельствам ситуаций, при которых суды посчитали установленным фактическую аффилированность между разными лицами:
1) Общность экономических интересов группы компаний была признана судами ввиду наличия как близких родственных связей между участниками разных организаций, так и отношений дальнего родства или свойства таких участников.
2) Фактическая аффилированность между формально не связанными между собой организациями следовала из факта представления интересов таких организаций одними и теми же физическими лицами по доверенности в разных ситуациях.
3) Наличие прежних или действующих трудовых или гражданско-правовых отношений руководителей одних юридических лиц с другими юридическими лицами рассматривалась как возможность установления фактической аффилированности первых организаций со вторыми.
4) Осуществление экономической деятельности разными организациями по одному и тому же адресу, в одном и том же здании (помещении), и наличие одинакового штата сотрудников.
5) В некоторых делах суды учитывали специфику осуществления экономической деятельности в рамках одного технологического процесса.
6) Существует также подход, в соответствии с которым суды устанавливают фактическую аффилированность при наличии совокупности вышеуказанных признаков, когда отдельно каждый из них нельзя было бы в конкретном деле рассматривать как достаточное основание для признания лиц аффилированными.
7) Однако имеется и противоположный подход, когда в конкретном случае исходя из установленных фактических обстоятельств суд придал особое значение конкретному обстоятельству, которое, по мнению суда, в данном отдельно взятом случае свидетельствует о связанности лиц.
8) Судами презюмировалась аффилированность организаций, которые участвовали в незаконной деятельности (например, для ухода из-под налогообложения).
Рассмотрим каждую группу таких случае более подробно.

1. Родственные отношения между участниками группы компаний

Случаи, при которых судами учитывались родственные связи, следуя указанному ВС РФ тренду, включают в себя, в первую очередь, ситуации владения группой взаимозависимых компаний близкими родственниками: так, в деле № А19-455/2019 было установлено на основании представленных в дело доказательств, в том числе выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, документов, свидетельствующих о родстве между участниками обществ, что участниками четырех обществ с ограниченной ответственностью в разные периоды времени являлись одни и те же лица: отец, сын и мать, которые в свою очередь являются конечными бенефициарами всей группы компаний, куда входило общество-должник. Иные контролируемые общества также являлись поручителями по кредитным обязательствам должника . При этом суд не разъясняет, что имеется ввиду под «конечными бенефициарами» и подробного исследования данного обстоятельства не приводит. Представляется, что данный вывод следует из того, что в различные временные периоды состав участников данных обществ ограничивался кругом одних и тех же близких родственников в отсутствие доказательств связи данных лиц с иными интересантами. Поскольку участник имеет право на получение доли прибыли общества, постольку он является бенефициаром (получателем выгоды).
В деле N А53-15833/2015 суд пришел к выводу, что группа компанией контролировалась отцом и его двумя сыновьями, которым принадлежали доли в ряде обществ с ограниченной ответственностью, выступавших в разное время поручителями и залогодателями обществ, которые находились во владении данных родственников . Подробное исследование иных финансовых отношений между данными организациями не осуществлялось, не исследовался вопрос в каких отношениям между собой находятся отец и сыновья, братья между собой.
В обоих вышеуказанных случаях вывод о наличии фактической аффилированности был сделан исходя из двух основных посылок: 1) имеются факты родства собственников организаций; 2) имеются факты взаимодействия контролируемых обществ в виде выдаче поручительств и (или) залогов в обеспечение долгов.
В Постановлении от 27 мая 2020 г. по делу N А21-12155/2018 Арбитражный суд Северо-Западного округа учел фактическую аффилированность должника и поручителя, ввиду того, что собственником 51 % долей в уставном капитале должника принадлежало супруге поручителя и ввиду норм о совместно-нажитом имуществе супругов, поручитель являлся собственником 51 % долей в уставном капитале должника. В другом деле суд пришел к выводу о наличии аффилированности между организацией-должником и кредитором-банком, когда уставным капиталом должника полностью владел один супруг, а второй являлся председателем правления банка (был также учтен факт перемены фамилии супруга) . Еще в одном деле суд пришел к выводу о том, что у арендатора недвижимости – физического лица, - указанного в договоре, не было самостоятельного экономического интереса, поскольку объекты недвижимости (помещения) арендовались у лиц, входящих в одну группу компаний (контролируемых самим арендатором и ее мужем), при этом арендатором для собственных нужд (для размещения и ведения бизнеса) не использовались, а передавались ею в субаренду иным участникам группы компаний. Кроме того, суды посчитали, что поведение арендодателей, а затем и цессионариев (которым арендодатели уступили право требовать долг с арендатора), на протяжении более чем пяти лет до банкротства не обращавшихся с требованием о взыскании долга по арендной плате (тем самым, предоставлявших отсрочку исполнения обязательства на неопределенный срок), не может быть объяснено с точки зрения такой цели коммерческого юридического лица как извлечение прибыли от своей деятельности .
Справедливости ради стоит отметить, что в вышеуказанных случаях устанавливать особенности экономических взаимоотношений между организациями для целей установления аффилированности не требовалось: супруги и контролируемые им общества, а также родители и дети, братья и сестры являлись аффилированными лицами посредством принадлежности к группам лиц, к которым принадлежали контролируемые ими юридические лица. К такому выводу суд пришел в другом деле, указав на наличие именно юридических признаков аффилированности физического лица и других юридических лиц ввиду участия его в одной группе лиц каждого из этих юридических лиц .
Однако сама по себе близость родственных отношений, которая охватывается понятием группы лиц по ст. 9 Закона о защите конкуренции, не является безусловным фактом, в отсутствие которого суд не может прийти к выводу о наличии фактической аффилированности между участниками коммерческих отношений. В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 июня 2020 г. по делу N А56-116159/2018 суд указал, что поскольку должник и кредитор являлись аффилированными лицами, поскольку должник являлся мужем дочери кредитора (зятем кредитора). В другом деле суд установил, что приобретатель имущества должника-банкрота являлся внуком жены от ее сына, приходящегося пасынком должнику. При этом приобретателем имущества выступал 18 лет молодой человек, который не смог подтвердить наличие источника средств на приобретение имущества должника . В Постановлении от 11 августа 2020 г. по делу N А19-10955/2017 Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не согласился с судами нижестоящих инстанций, что не может рассматриваться в качестве аффилированных лиц должник и приобретатель имущества, которая является двоюродной сестрой супруги должника без исследования фактических обстоятельств финансовых взаимоотношений этих лиц между собой.
Таким образом, родство для целей выявления аффилированности группы компаний рассматривается судами в качестве проводника «взаимного интереса». Конкретные хозяйственные действия находящихся под контролем родственников компаний подробному исследованию для целей выявления аффилированности не подвергаются. Не исследуются также детали взаимоотношений между родственниками в тот или иной период времени в целях установления степени единения действий и помыслов отдельных физических лиц, имеющих ту или иную степень родства. То есть, за гранью значимости остаются реальные взаимоотношениях таких родственников, само по себе наличие родственных отношений является достаточным для вывода о единстве интересов, что позволяет нам говорить о имеющейся в судебной практике презумпции единства интересов физических лиц, имеющих любую степень родства или свойства.

2. Представление интересов разных организаций одним лицом по доверенности

Наличие аффилированности было выявлено судами в ситуации, когда от имени должника и кредитора действовали одни и те же лица по доверенности. Так, в деле N А02-54/2015 суд признал организатора торгов и победителя проведенных им торгов аффилироваными через представление интересов победителя организатором торгов по доверенности в других правоотношениях. Наличие данного обстоятельства, по мнению суда, предопределяет необходимость проверить действия организатора торгов и их победителя на предмет синхронности, осведомленности о предложениях других участников торгов, будущих действиях друг друга, соответствия результата действий интересам иных заинтересованных лиц . То есть проверить взаимосвязанность действий данных лиц, чтобы сделать окончательный вывод об их аффилированности. В другом деле суд указал, что заслуживает внимание довод об аффилированности арбитражного управляющего и должника, поскольку интересы должника представляет юрист, вместе с которым в рамках одной юридической фирмы арбитражный управляющий на постоянной основе оказывают услуги по сопровождению дел о банкротстве, причем собрания кредиторов должника проводятся по месту нахождения данной юридической фирмы .
В деле N А03-5289/2017 о признании недействительными торгов судами было установлено несколько юридически не связанных между собой обстоятельств:

• отец победителя торгов являлся участником общества-кредитора должника;
• общество-кредитор переуступило свое право требования другому обществу-цессионарию;
• интересы общества-цессионария и победителя торгов представляло одно и то же физическое лицо;
• указанное физическое лицо-представитель вместе с арбитражным управляющим являются учредителями юридической фирмы;
• общество-цессионарий и юридическая фирма находятся по одному адресу, имеются факты гражданско-правовых отношений.

С учетом указанных фактов, «несмотря на то, что каждое из установленных судами обстоятельств в отдельности в достаточной степени и не подтверждает заинтересованность победителя торгов и конкурсного управляющего, но их совокупность не могла быть признана судами случайной и проигнорирована. Как следствие, заявка победителя торгов должна была содержать указание на наличие связанности, и он не мог быть допущен к участию в торгах ».
В Постановлении от 3 июля 2020 г. по делу N А56-78113/2017 Арбитражный суд Северо-Западного округа установил, что два физических лица участвовали в управлении одним юридическим лицом – одно из них являлось 100% учредителем, другое – директором. При этом, первое физическое лицо также выдало доверенность второму на управление и распоряжение всем его имуществом, и выдавало другие доверенности на его имя, в том числе вместе со своей супругой, на основании которых за супругу первого были подписаны дополнительные соглашения к кредитному договору, договорам поручительства и договорам залога. Кроме того, представитель по доверенности был зарегистрирован по одному адресу с матерью супруги должника.
В судебных актах отсутствует анализ того, каким образом представление интересов по доверенности позволяет судить о связанности формально независимых лиц между собой. Данный факт скорее являлся ситуативным, неким связующим звеном между конкретными хозяйственными действиями формально независимых лиц между собой, синхронность совершения которых в целях достижения одной конкретной цели вызвала подозрение у судов. Можно сказать, представление интересов по доверенности одним лицом явилось доказательством ситуативной аффилированности для достижения конкретной задачи (победа в торгах, вывод имущества из организации-должника) и явилось дополнительным основанием для доказывания злоупотреблений.

3. Прежние трудовые и гражданско-правовые отношения

В других делах учитывались факты участия физических лиц в трудовых или гражданско-правовых отношениях с различными организациями в разные периоды времени. В деле № А40-55732/2017 суд пришел к выводу об аффилированности двух организаций, проанализировав историю занятия управленческих должностей в них и установив, что в определенный момент времени одно и то же время физическое занимало должность генерального директора в одной компании, а также входило в состав совета директоров второй компании. Далее генеральным директором в первой компании было другое физическое лицо, которое впоследствии также являлось генеральным директором второй компании. Наконец, ликвидатором второй организации было то же лицо, которое представляло интересы первого юридического лица при совершении сделок. При этом, у обеих организаций был один акционер . В другом деле суд установил аффилированность организаций ввиду того, что в разное время одни и те же физические лица являлись попеременно генеральными директорами данных юридически лиц, сменяя друг друга . Еще в одном деле суд учел, что «отец ответчика по данному обособленному спору - Хубусгеев Б.-М.Б. ранее, до совершения оспариваемой сделки, являлся руководителем должника, а позднее находился в корпоративных отношениях с контролирующими должника лицами. Также Хубусгеев Б.-М.Б. в своих пояснениях в качестве свидетеля в судебном заседании арбитражного суда по иному обособленному спору в рамках настоящего дела дал пояснения, что сохранил деловые отношения с должником после увольнения, осуществлял деятельность на производственной базе общества ».
Признавая организацию-ответчика по иску о признании сделки недействительной аффилированной с должником, реализовавшим первой имущество, в Постановлении от 11 июня 2020 г. по делу N А50-18039/2017 Арбитражный суд Уральского округа принял во внимание, что «руководитель ответчика в период с мая 2008 по февраль 2013 года являлась главным бухгалтером должника, а в дальнейшем в 2016 году в ее пользу с расчетного счета должника произведены перечисления денежных средств с указанием в назначении на выплату зарплаты». В деле А76-8896/2019 суд пришел к выводу об аффилированности конкурсного управляющего и одного из кредиторов, поскольку конкурсный управляющий является работником кредитора – работает в должности юриста .
Однако в деле № А55-35520/2018 суд указал, что не является доказательством аффилированности кредитора (банка) и должника тот факт, что одно и то же физическое лицо совмещало должности члена совета директоров должника и должности начальника управления инвестиционными рисками банка ввиду несоответствия должности физического лица критериям органа управления юридического лица .
Надо сказать, что в данных делах суды не вдавались в подробности качественных отношений между физическими лицами, которые так или иначе имели знакомство при совместной работе. За гранью судебного исследования оставалось то, действительно ли такого рода отношения могли бы свидетельствовать о наличии взаимообусловленных или хотя бы связанных интересов и целей. Установив факт прежнего или нынешнего места работы в одном юридическом лице нынешнего руководителя другой организации, суды рассматривали данное обстоятельство в качестве дополнительного обосновывающего довода о единой направленности действий формально независимых друг от друга организаций. В этом смысле, данная группа случаев схожа с ситуациями представительства одним лицом по доверенности разных лиц по средству использования признака трудовых (гражданско-правовых) отношений как способа дополнительного обоснования наличия злоупотреблений в действиях, которые судам показались подозрительными.

4. Осуществление деятельности по одному и тому же адресу и с одним и тем же штатом сотрудников

Для целей установления фактической аффилированности суды принимают во внимание факты осуществления экономической деятельности по одному и тому же адресу, наличие в штатах организаций одних и тех же сотрудников. В Постановлении от 22 июля 2020 г. по делу N А46-15586/2016 Арбитражный суд Западно-Сибирского округа установил, что «создание Общества было обусловлено целью получения более выгодных контрактов как субъектом малого предпринимательства. При этом разработка проектов (исполнение контрактов на проектирование) осуществлялось работниками должника, исполняющими трудовую функцию в его помещении, но от имени Общества. Работники должника также являлись работниками кредитора (основное место работы - должник, работа у кредитора - по совместительству). Результаты выполнения контрактов скреплялись печатями должника и передавались контрагентами от имени Общества». В другом деле суд указал, что по месту нахождения одной из организации в принадлежащем ему здании располагались другие юридические лица и фактически имели один штат сотрудников . При этом, как суд установил, что организации «фактически» имели один штат сотрудников, в судебном постановлении не разъясняется – скорее всего данный вывод был сделан априори, поскольку все организации находились вместе на территории здания, принадлежащего одному лицу.
В судебных актах также отсутствует обоснование того, как нахождение на одной территории и один и тот же штат сотрудников говорит нам о связанности организаций. При этом, ВС РФ в своих актах говорит о необходимости установления фактов влияния на принимаемые решения для целей выявления фактической аффилированности. Решение – суть волевое действие, влекущее определенные последствия для субъекта вовне, следовательно, способное определять решения лица влияние неизбежно связано с формированием одним лицом воли другого лица, либо таким воздействием на процесс формирования или выражения воли, при котором действия подконтрольного субъекта обуславливаются решениями другого субъекта. Как известно, организованные коллективы физических лиц (юридические лица), будучи субъектами права, способны проявлять непосредственно свою самостоятельную волю . И хотя самостоятельная воля юридического лица является скорее социальным, а не прирожденным его качеством , не вызывает сомнений, что юридическое лицо выражает отличную от воли участвующих в нем лиц свою собственную волю . При этом, в теории гражданского права различают волеобразующие и волеизъявляющие органы юридического лица . К числу волеобразующих относят общее собрание акционеров (участников), совет директоров и коллегиальный исполнительный орган, к волеизъявляющим относится единоличный исполнительный орган организации. В ряде случаев единоличный исполнительный орган может быть как волеизъявляющим, так и волеобразующим .
Почему в данных случаях отсутствовал признак самостоятельности воли каждого из юридических лиц, как входящие в штат сотрудники влияли на волеобразование или волеизъявление данных организаций и как нахождение по одному адресу подтверждает единую направленность действий, суды в судебных постановлениях не анализируют и не объясняют. Как и в случае с доверенностями, трудовыми отношениями обстоятельства нахождения в одном и том же здании, одинаковый штат сотрудников являются дополнительным доводом для обоснования синхронности и единой неправомерная цели, а не аффилированности как таковой.

5. Единый технологический процесс

В некоторых делах суды учитывали специфику осуществления экономической деятельности в рамках одного технологического процесса. Так, в одном из дел суд установил, что «две организации вели общую хозяйственную деятельность и участвовали в одном производственно-сбытовом процессе с разделением по функциональному признаку: общество "Технолат" осуществляло торгово-производственную деятельность по переработке и сбыту рыбы; общество "Авипак" содержало основные средства производства для переработки рыбы и предоставляло их в аренду другим членам группы; общество "Балтийский лосось" воспроизводило рыбу и водные биоресурсы и т.д.» . В отношении того же состава организаций по другому эпизоду данного банкротного дела, ВС РФ указал, что единство экономической деятельности также проявляется в том, что одна компания группы, имевшая основные наиболее ликвидные и дорогостоящие активы (недвижимость, промышленное оборудование, транспорт и т.п.), предоставляла обеспечения по обязательствам другой компании группы одновременно с заключением кредитных договоров .

В другом деле суд пришел к выводу «об отсутствии единого замкнутого технологического процесса», который осуществлялся бы только одним юридическим лицом. Наоборот, было установлено, что:

• что арендованные ООО "УСМ" у ООО "СаШиКо" помещения и оборудование используются совместно на основании соглашения по скользящему графику несколькими организациями, включая ООО "ЮТФ";
• картонные коробки, в которых упакована табачная продукция, содержит информацию о принадлежности ее ООО "ЮТФ", а не ООО "УСМ";
• на табачной продукции (пачки сигарет с фильтром LF Блю Суперслим) нанесена информация "изготовитель ООО "УСМ", изготовлено под контролем "ЮТФ Групп Инк".

Как следствие, суд пришел к выводу о том, что иск в рассматриваемом деле был предъявлен аффилированным, заинтересованным по отношению к ООО "ЮТФ" лицом, с целью избежать обращения взыскания на имущество ООО "ЮТФ" с целью вывода из состава имущества, на которое может быть обращено взыскание .

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15 февраля 2019 г. N 305-ЭС18-17611 суд пришел к выводу, что группа компаний осуществляла единую хозяйственную деятельность и обладала общим экономическим интересом, что подтверждается в том числе поручительством одной компании из группы по договорам, требующим обеспечения, заключаемым другой компанией группы.

В Постановлении от 10 июля 2020 г. по делу N А42-728/2013 Арбитражный суд Северо-Западного округа пришел к выводу о наличии единого экономического интереса в ситуации передачи обществом имущества в залог в обеспечение обязательств третьего лица – мажоритарного участника общества.

Под понятием единого технологического процесса судами понимаются очень разные процессы – от технологии производства продукта до схемы организации финансирования деятельности группы лиц (одна компания – держатель активов, другая – операционная компания, третья – производственна и т.д.). Поэтому говорить о каком единстве признаков, на основании которых устанавливается единство именно технологического (коммерческого, финансового) процесса затруднительно. Однако общим критерием для всех подобных случаев объединения деятельности компаний и/ или физических лиц является единство и целенаправленность цели такой деятельности группы компаний – либо производство конечного продукта, либо объединение финансовых усилий в целях получения конечного финансового результата. При этом, действия каждой, выполняющей отдельную функцию компании (физического лица), не имеют хозяйственного/коммерческого смысла в отрыве от действий компании (физического лица), реализующей другую функцию. И только во взаимосвязанной деятельности данных лиц и заключается смысл хозяйственной деятельности каждого лица, входящего в группу.

6. Аффилированность по совокупности

Однако наличие конкретного признака из вышеназванных не является обязательным условием для выявления аффилированности. Исследуя особенности взаимоотношений, суды могут посчитать её доказанной по совокупности всех уже приведенных выше особенностей отношений между лицами, которые в разном сочетании могли бы свидетельствовать о наличии особых связей, даже если по отдельности они не являются подтверждением аффилированности. В Постановлении от 14 августа 2020 г. по делу N А13-17495/2016 Арбитражный суд Северо-Западного округа установил:

• Банк 15.09.2016 и 08.11.2016 уступил Степаненко Н.Н. и Коновалову А.И. права требования к третьим лицам;
• В счет уступленных прав требований Банк приобрел земельные участки;
• Непосредственно после регистрации права собственности на земельные участки 29.11.2016 Банк продал земельные участки Обществу за цену 560 тыс. руб.;
• 09.12.2016 Общество и Компания заключили предварительный договор купли-продажи земельных участков за 4200000;
• На приобретение земельных участков Компания получила денежные средства от Степаненко Н.Н. по договорам займа от 07.12.2016 и 13.12.2016;
• Компания 09.12.2016 и 13.12.2016 уплатила Обществу 4 200 000 руб. в счет предварительного договора купли-продажи земельных участков;
• 15.12.2016 Общество и Компания заключили основной договор купли-продажи земельных участков;
• 16.12.2016 Общество уплатило 560 руб. Банку за проданные земельные участки;

При этом:

• Единственным участником Общества являлся Малков И.М., а единственным участником Компании - Шохина И.В.;
• Малков И.М. являлся работодателем Шохиной И.В. в период с 01.03.2010 по 31.03.2011;
• Шохина И.В. и ранее участвовала в сделках по приобретению недвижимого имущества, принадлежащего Коновалову А.И. и Степаненко Н.Н., а также выступала поручителем и залогодателем по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Агора", генеральным директором которого являлся Кораблев А.Н. - брат Степаненко Н.Н.

С учетом выше вышеизложенного суды пришли к выводу о том, что Компания, контролируемая Шохиной И.В., была осведомлена о прежних собственниках земельных участков, об обстоятельствах их выбытия из собственности Степаненко Н.Н. и Коновалова А.И., а также об условиях сделки между Банком и Обществом. Как следствие, Банк, Общество и Компания представляли собой фактически аффилированные лица и сделки были совершены в целях вывода активов из Банка.

В другом деле, руководителем и сто процентным участником Холдинга являлось одно физическое лицо, в другом Обществе второму физическому лицу принадлежало 55 % уставного капитала, в третьей Компании второе физическое лицо обладало долей участия в размере 90 % и являлось генеральным директором, первое физическое лицо имело долю в Компании в размере 10 %. Несмотря на отсутствие родственных отношений, суды посчитали Общество и Холдинг аффилированными лицами через совместное участие двух физических лиц в Компании . В похожем деле суд пришел к выводу о совместном ведении бизнеса компаниями, выступавшими кредитором и должником, установив, что участники кредитора и должника в разное время совместно являлись либо соучредителями, либо руководителями других обществ . По мнению суда, это говорило о скрытом фактическом владении другими обществами (кредитор и должник), в которых они вместе не были отмечены как соучредители или руководители.

В Постановлении от 16 октября 2019 г. по делу N А10-7245/2016 Четвертый арбитражный апелляционный суд установил, что между должниками и физическим лицом заключен договор купли-продажи недвижимости и транспортных средств. После приобретения этого имущества физическое лицо в краткий срок реализовало данное имущество Обществу. При этом ранее данное Общество, а также другое юридическое лицо, принадлежащее одному из должников и осуществлявшее ту же предпринимательскую деятельность что и должники, последовательно заключали договоры аренды имущества и транспортных средств должников. Также судом было установлено проведение множества транзакций между одним из должников и физическим лицом до приобретения последним недвижимости и транспортных средств. Кроме того, в материалы дела была представлена доверенность такого физического лица на одного из должников для внесения денежных средств юридическому лицу. С учетом всех указанных обстоятельств суд пришел к выводу о наличии аффилированности между должниками, физическим лицом, Обществом и другим юридическим лицом.

В деле № А60-35727/2016 суд пришел к выводу о том, что все учредители и руководители компании должника были связаны с одним физическим лицом, которое, по мнению суда, являлось «фактическим "владельцем" и конечным бенефициаром должника» (должник заключал договоры с организациями, где он или его соучредители по должнику были директорами и учредителями и перечислял денежные средства на счета этих компаний). К данному суд пришел с учетом следующих обстоятельств:

• указанное физическое лицо является арендатором по договору аренды земельных участков, собственником которых является ряд юридических лиц;
• одно из дополнительных соглашений по договору аренды подписано другим физическим лицом, которое является соучредителем вместе с первым физическим лицом вышеуказанного ряда юридических лиц;
• председатели правления вышеуказанного ряда юридических лиц являлись руководителями нескольких Обществ, часть которых расположено в здании на арендованных первым физическим лицом земельных участках, а часть является должниками, в отношении которых первое физическое лицо предоставляло поручительства по различным договорам .

В данной группе случаев суды также не подвергали подробному анализу вопрос о каких качественных признаках говорит установленная в рассмотренных делах совокупность обстоятельств взаимоотношений компаний и физических лиц. Иными словами, по каким признакам фактических обстоятельств отношений между лицами они могут быть объединены в общую совокупность, которая бы подтверждала фактическую аффилированность. Логика данных судебных актов содержала логическую инверсию – суды сделали вывод об аффилированности, потому что в деле был установлен тот факт, этот и другой факт, которые показались суду достаточными для обоснования подозрительности действий разных лиц, а не потому что тот, этот и другой факт в силу тех-то и тех-то признаков данных фактов позволяет говорить нам о наличии особых отношений между ними.

7. Аффилированность по субъективному убеждению суда

Более того, в ряде дел суды приходили к выводу о наличии аффилированности в неочевидных ситуациях. Так, в деле N А33-10809/2018к5 суд пришел к выводу о наличии аффилированности должника с холдингом, поскольку физическое лицо, занимавшее руководящую должность в составе должника, а также физические лица, являвшиеся директорами обществ, входивших в состав холдинга, писали письма в банк и друг другу схожего содержания о переводе техники с должника на другое юридические лицо, принадлежащее холдингу . В Постановлении от 22 мая 2019 г. по делу N А79-260/2016 Арбитражный суд Волго-Вятского округа посчитал, что совершение организацией не обоснованного с хозяйственной точки зрения платежа (по несуществующим заемным отношениям) в пользу физического лица подтверждает факт заинтересованного физического лица и его осведомленности об имущественном положении организации (её неплатежеспособности).

В Постановлении от 2 июля 2020 г. по делу N А33-29905/2016 Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не поясняет, почему пришел к выводу о наличии дружественных отношений между должником и лицами, которым должник отчудил имущество, но посчитал эту информацию достаточной для того, чтобы прийти к выводу об их аффилированности. В другом деле суд пришел к выводу об аффилированности физических лиц, поскольку имущество, которое было отчуждено должником конечному приобретателю, ранее было продано ему этим приобретателем, а еще ранее находилось в собственности дочери этого приобретателя, выступавшей по доверенности при последней перепродаже имущества . В Постановлении от 26 июня 2020 г. по делу N А40-151918/2015 Арбитражный суд Московского округа согласился с доводами конкурсного управляющего о фактической подконтрольности банка и одного из его заемщиков-иностранной компании, поскольку заемщик был «приведен» в банк одним из членов его совета директоров и заем был выдан заемщику по указанию данного лица. Кроме того, бенефициарным владельцем иностранной компании в период исполнения обязательств по погашению части задолженности заемщика, являлось вышеуказанное лицо.

Впрочем, еще в одном деле суд не согласился с позицией нижестоящих судов, увидевших аффилированность между кредитором и должником в том, что кредитор-поставщик электрической энергии долгое время без всяких оснований не взыскивал задолженность по поставленной электрической энергии. Как указал суд, учитывая особый статус экономической деятельности кредитора и неопределенный круг его потребителей, к которым относится должник, наличие задолженности по оплате электрической энергии само по себе не свидетельствует о фактической аффилированности кредитора и должника .

8. Участие в незаконной деятельности

Достаточно единообразно суды подходят к ситуациям, в которых выявлено недобросовестное поведение группы заинтересованных лиц, которые использовали компании для незаконных действий или деятельности. Так суды признали компании аффилированными, установив, что они были участниками схем по уходу от налогов, использовались для создания «видимости» реальных экономических операций для целей получения необоснованной налоговой выгоды .

В Постановлении от 22 сентября 2020 г. по делу N А40-193502/18 Арбитражный суд Московского округа признал аффилированными участников мнимого договора подряда, которым прикрывали вывод денежных средств. В другом деле согласованность действий группы компаний подтверждается систематическим выводом активов и основных средств в целях перевода лицензии на разведку и добычу углеводородного сырья на подконтрольную компанию . В Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2019 г. по делу N А33-25891/2017к24 сделан вывод об аффилированности компаний, которые совершали согласованные действия по наращиванию кредиторской задолженности в отношении должника в целях получения необоснованного преимущества перед другими кредиторами.

В данных делах по существу судами презюмировалось единство интересов и целей компаний и контролировавших их лиц. Фактические подробности управления, факты взаимоотношений собственников и менеджмента и прочее судами не исследовалось. Установив, что юридические лица были либо вовлечены, либо использовались как орудия совершения незаконных действий, суды делали вывод о подверженности факта аффилированности лиц.

Выводы

С учетом проведенного анализа, можно заключить, что в настоящее время в судебной практике не выработано критериев, по которым можно было бы судить о признаках фактической аффилированности лиц. Хотя с подачи ВС РФ суды ссылаются на ст. 4 Закон об ограничении монополистической деятельности, однако не анализируют какие из названных в данной статье признаков раскрываются с учетом конкретных обстоятельства дела в рассмотренных выше ситуациях. В сущности, отсылка на данную статью делается для легитимации подхода, в соответствии с которым суд может не останавливаться на формализованных в Законе об ограничении монополистической деятельности и Законе о защите конкуренции признаках аффилированности и для разрешения конкретного спора учесть те обстоятельства, которые, по внутреннему убеждению судьи, можно рассматривать в качестве допускающих наличие особых отношений между лицами.

Следовательно, в основу судебного порядка установления фактической аффилированности закладывается подход не установления тех или иных фактов взаимоотношений между лицами, по которым можно было бы судить о способности одного лица оказывать влияние на деятельность другого, а констатация аффилированности между лицами, факты хозяйственных действий которых суд посчитал невозможными или наименее возможными в отношениях между независимыми субъектами либо свидетельствующими о единстве целей. Если использовать данный способ обоснования фактической аффилированности, то случаи такой фактической аффилированности можно разделить на три основных вида:

1) В отношениях между некоторыми лицами в общей цепочке выявленных судом взаимосвязей имеются факты связанности, которые в других законах или выработанной практике признаются аффилированностью (например родство, владение долей капитала, должностная подчиненность и др.). С учетом данных фактов и фактов хозяйственной деятельности, которые позволяют в данном конкретном деле судить о синхронности/согласованности/взаимообусловленности действий, суды выносят мнение о всей цепочке взаимосвязей группы лиц как фактически аффилированной.

2) Ввиду выявленной, по мнению суда, согласованности в действиях сторон, наличие тех или иных отношений между сторонами (представительства, иных договорных отношений, прежних трудовых или корпоративных связей, предполагаемых дружеский и любых иных, которые бы говорили, что лица так или иначе знакомы или взаимодействовали между собой) позволяет сделать вывод об аффилированности между лицами.

3) В случае, если были установлены факты совместного участия лиц в противозаконной деятельности, то сами эти лица, а также их соучастники и организации, которые использовались в качестве орудий совершения противоправной деятельности, то такие лица признаются в качестве аффилированных.

Вышеуказанный целевой или «обратный» подход к доказыванию аффилированности с одной стороны позволяет вынести решение по делу, когда суд стеснен имеющимися в деле доказательствами, представленными сторонами, которые в свою очередь ограничены в допустимых средствах поиска и сбора таких доказательств. В такой ситуации суд получает основания для вынесения решения с учетом оценки сложившейся ситуации по своему внутреннему убеждено. Между тем связь такого убеждения непосредственно с текстом закона имеет довольно слабую. Статья 4 Закон об ограничении монополистической деятельности признает лиц аффилированными только при наличии способности одного лица оказывать влияние на деятельность другого. Однако в чем заключается такая способность ни законом, ни практикой не выявлено, а во всех исследованных случаях вывод о такой способности делается предположительно, «на глаз».

В такой ситуации под вывод об аффилированности скопом попадают все ситуации: в которых действительно действовали связанные между собой лица, так и такие, в которых при поверхностном взгляде лица могли бы быть признаны аффилированными, но исходя из фактических данных таких отношений, они таковыми не являются, в том числе в ситуации опосредованных связей с разными компаниями или физическими лицами (между не только близкими, но и уж тем более дальними родственниками отношения могут быть далеки от доброжелательных; само по себе владение уставным капиталом «сестринской» компании не всегда говорит о том, что менеджмент другой организации выполняет все указания собственника такой компании; представительство хотя и предполагает наличие фидуциарных отношений между доверителем и поверенным, между тем само по себе не предопределяет единство целей обоих и их взаимную обусловленность по всем вопросам и д.р.). Более того, при таком подходе можно признать в качестве аффилированных лиц, которые, например, пришли на лекцию и оказались вместе в одном помещении для целей прослушивания излагаемого лектором материала.

Понятно, что в рамках действующих процессуальных с учетом специфики ретроспективного познания ситуации суд не имеет всеобъемлющих средств поиска доказательств, чтобы выявлять все особенности отношений между конкретными физическими лицами. Но в рамках состязательного процесса допустимо позволить обеим сторонам доказывать как наличие, так и отсутствие фактической аффилированности, подробно излагая факты конкретных взаимоотношений между лицами. Об этом, конечно, ВС РФ и говорит, когда предлагает заинтересованной стороне доказывать отсутствие взаимосвязанности лиц. Однако, как хорошо видно на вышеприведенных примерах, «обратный» подход к доказыванию фактической аффилированности концентрирует суд на исследовании синхронности действий и единства предполагаемых целей между лицами, фактически ставя вопрос о действительности способности одного лица оказывать влияние на действия другого в качестве юридически незначимого или не относящегося к делу. Как следствие, предложение ВС РФ не работает – заинтересованная сторона просто не может доказать суду отсутствие взаимосвязанности отношений, когда суд не интересует суть отношений между лицами, ведь у него есть подозрение в синхронности/взаимообусловленности действий или единстве целей. Это в корне противоречит закрепленному в настоящий момент понятию аффилированности даже с учетом его недостаточной определенности и оценочности.

Таким образом, необходимо разграничить аффилированность как таковую и синхронность и единство целей, которые, кстати говоря, могут существовать между независимыми друг от друга собой лицами, которые в данный конкретный момент времени действуют согласованно для достижения поставленной задачи.

Для этого необходимо закрепить в законе конкретные признаки, на которые суд может ориентироваться для установления способности одного лица влиять на принятие решений другим лицом, при этом единство целей может являться одним из дополнительных признаков, но не единственным. Кроме того, практика показала, что необходимо дополнить норму ст. 4 Закона об ограничении монополистической деятельности положением о том, что суд может признать лиц аффилированными также в иных случаях, кроме указанных прямо в законе с учетом признаков аффилированности, которые будут закреплены в законе.

Заключение

Несмотря на отсутствие прямого указания в законе, ВС РФ истолковал положения ст. 4 Закона об ограничении монополистической деятельности как позволяющие судам выявлять фактическую аффилированность между лицами, не ориентируясь на заключенные в законе признаки юридической связанности лиц. Для этого не требуется устанавливать наличие формальных признаков группы лиц или фактов объединения в рамках единой консолидированной группы – достаточно на основе анализа поведения лиц в обороте установить единство интересов, целей принятия и реализации отдельных решений. В то же время, ключевым признаком аффилированности является установление факта возможности одного лица оказывать влияние на принятие решений другим лицом. Необходимость выявление данного обстоятельства в предложенной ВС РФ «целевой» или «обратной» идеи фактической аффилированности отражена не была.

Такой подход фактически увел правоприменение от анализа фактов взаимоотношений между лицами на предмет оценки возможности одного лица оказывать влияние на принятие решений другим лицом к поиску в рамках конкретного дела синхронности и взаимосвязанности действий между формально независимыми между собой лицами, которые так или иначе имели какие-либо отношения друг с другом в обороте (любая степень родства, общее место работы, наличие договорных отношений, отношения представительства). При этом, никакого исследования способности одного лица оказывать влияние на принятие решений другим лицом в таких ситуациях не осуществляется: либо такая возможность с учетом выявленной синхронности или единства целей презюмируется исходя из специфики конкретных отношений (наличие любой степени родства или свойства, отношения представительства, общее трудоустройство), либо данный вопрос вообще остается за рамками судебного усмотрения, поскольку с позиции ВС РФ необходимо главным образом установить единство целей. Однако такой подход противоречит понятию аффилированных лиц, а именно фактически полностью игнорирует необходимость выявления конституирующего признака аффилированности – выявление возможности одного лица влиять на принятие решений другим лицом.

В результате как такую фактическую аффилированность судебная практика по требующим её установления делам не выявляет, признаков фактической аффилированности ею выработано не было. В настоящее время под фактической аффилированностью суды склонны понимать ситуации, в которых с учетом обстоятельств конкретного дела в действиях формально независимых лиц была выявлена синхронность действий или наличие общей цели. При таком подходе в качестве аффилированных лиц можно признать любую общность лиц, которая ситуативно объединилась для решение конкретной задачи. Очевидно, что это противоречит законодательной цели придать особое регулирование ситуациям, при которых между лицами сложились качественно особые отношения, способные влиять на принимаемые решения не только в конкретной ситуации.

При этом предложенную ВС РФ идею обратного подхода необходимо применять иным образом: наличие выявленной синхронности в действиях не должно быть подтверждением фактической аффилированности, а лишь сигналом к тому, чтобы проверить отношения между лицами на предмет их качестве и выявить признаки способности одного лица оказывать влияние на принятие решений другим лицом. Сейчас же все наоборот: наличие тех или иных факто взаимоотношений, которые говорят о том, что стороны так или иначе встречались в обороте, является проводником между фактами синхронности действий и выводами о единстве целей/наличии злоупотреблений.

Рекомендации

1) Поскольку возникла практическая необходимость выйти за закрепленные признаки юридической аффилированности, требуется в законе предусмотреть возможность суда признать лица аффилированными также по иным основаниям, которые бы соответствовали общему понятию аффилированных лиц. Данное решение позволит также не ограничиваться «целевым» подходом ВС РФ для выявления фактической аффилированности.

2) Необходимо разработать и закрепить в законе признаки, в соответствии с которыми суд сможет проводить исследования возможности одного лица влиять на принимаемые другим лицом решения. Для этого не следует ограничиваться констатацией только формальных признаков связанности между лицами (наличие владения долей капитала, участие в органах управления и др.), указанными в законе. Требуется подробно проанализировать их, установить какие обобщенные критерии таких взаимосвязей позволяют судить о наличии возможности одного лица оказывать влияние на принятие решений другим лицом (в том числе, подробно разобрать различное преломление ситуаций владения той же долей в уставном капитале, когда даже наличие 20 % не позволяют говорить о возможности такого участника влиять на принимаемые организацией решения, например, когда ему противостоит другой собственник с 80 % капитала общества). На основе данных обобщенных критериев проанализировать ситуации признания судами лиц фактически аффилированными. С учетом таких формальных и фактических критериев разработать общие признаки, по которым возможно установить наличие лица оказывать влияние на принятие решений другим лицом как при наличии формализованной связи между лицами, так и при её отсутствии. Данные признаки закрепить в законе.

Список использованных судебных актов:

1) Постановление Президиума ВАС РФ от 11 февраля 2014 г. N 14510/13;
2) Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475 по делу N А53-885/2014;
3) Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6);
4) Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24 декабря 2018 г. N 305-ЭС18-15086(3);
5) Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15 февраля 2019 г. N 305-ЭС18-17611;
6) Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28 марта 2019 г. N 305-ЭС18-17629(2);
7) Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 08.06.2020 № 307-ЭС16-7958;
8) Определением судьи ВС РФ от 02.03.2020 г. N 309-ЭС20-626;
9) Определение судьи ВС РФ от 09.04.2020 г. N 307-ЭС16-7958;
10) Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 04.03.2020 г. по делу N А43-3251/2017;
11) Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.04.2019 г. по делу N А79-260/2016;
12) Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского от 22 мая 2019 г. по делу N А79-260/2016;
13) Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.06.2019 г. по делу N А10-6112/2016;
14) Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 2 июля 2020 г. по делу N А33-29905/2016;
15) Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.08.2020 г. по делу N А19-10955/2017;
16) Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.08.2020 по делу № А19-455/2019;
17) Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.08.2020 г. по делу № А51-30192/2017;
18) Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 июля 2020 г. по делу N А03-5289/2017;
19) Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.09.2020 по делу № А02-54/2015;
20) Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 сентября 2020 г. по делу N А27-24316/2019;
21) Постановление Арбитражный суд Московского округа от 26.06.2020 г. по делу N А40-151918/2015;
22) Постановления Арбитражного суда Московского округа от 16.09.2020 г. по делу N А40-39248/2017;
23) Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2020 г. по делу N А40-55732/2017;
24) Постановления Арбитражного суда Московского округа от 21.09.2020 г. по делу N А40-101767/18;
25) Постановление Арбитражного суда от Московского округа 21.09.2020 г. по делу N А40-40485/2018;
26) Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.09.2020 г. по делу N А40-193502/18;
27) Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.09.2020 по делу № А40-192927/17;
28) Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.11.2019 по делу № А76-8896/2019;
29) Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11.06.2020 г. по делу N А50-18039/2017;
30) Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15.07.2020 по делу № А47-3041/2019;
31) Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.08.2020 по делу № А60-35727/2016;
32) Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.07.2020 по делу № А76-16041/2019;
33) Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20.08.2020 по делу N А55-35520/2018;
34) Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 31.08.2020 по делу № А55-27273/2017;
35) Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.05.2020 по делу N А66-7128/2019;
36) Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.05.2020 г. по делу N А21-12155/2018;
37) Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 июня 2020 по делу N А56-116159/2018;
38) Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.06.2020 по делу № А56-22745/2019;
39) Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 3.07.2020 по делу N А56-78113/2017;
40) Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.07.2020 по делу N А42-728/2013;
41) Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.08.2020 по делу N А13-17495/2016
42) Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.09.2020 по делу N А21-13662/2019;
43) Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.09.2016 по делу № А53-15833/2015;
44) Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2020 г. по делу N А19-6953/2017;
45) Постановление Четвертого арбитражный апелляционный суд от 16 октября 2019 г. по делу N А10-7245/2016;
46) Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2019 по делу N А40-216247/16;
47) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2020 г. по делу N А40-216247/16;
48) Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2019 г. по делу N А33-25891/2017к24;
49) Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2020 г. по делу N А33-10809/2018к5;
50) Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2020 г. по делу № А21-13662/2019;
51) Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2019 по делу N А40-216247/16.