В статье 238 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за производство, хранение, перевозку в целях сбыта либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, а равно неправомерные выдачу или использование официального документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности (ч. 1 ст. 238 УК РФ). По части 2 ст. 238 УК РФ ответственность наступает при наличии квалифицирующих признаков: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; совершение деяния в отношении товаров, работ или услуг, предназначенных для детей в возрасте до шести лет; наступление по неосторожности тяжкого вреда здоровью либо смерть человека. Если в результате по неосторожности наступила смерть двух или более лиц, то содеянное требует квалификации по ч. 3 ст. 238 УК РФ. Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 238 УК РФ, является умышленным, в силу формального состава требуется наличие прямого умысла. По ч. 2 и ч. 3 ст. 238 УК РФ ответственность наступает за преступления с двумя формами вины.  По категории тяжести деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 238 УК РФ, отнесено законодателем к преступлению небольшой тяжести, преступления, предусмотренные ч. 2 и ч. 3 ст. 238 УК РФ, – к тяжким преступлениям.

Криминологическая характеристика

В результате исследования 150 решений судов в 23 субъектах Российской Федерации (Республика Башкортостан, Белгородская область, Республика Дагестан, Республика Калмыкия, Камчатский край, Кировская область, Краснодарский край, Красноярский край,  Республика Крым, Курганская область, Ленинградская обл., Москва, Нижегородская область, Омская область, Пермский край, Ростовская область, Самарская область, Санкт-Петербург, Ставропольский край, Республика Татарстан, Томская область, Тюменская область, Ульяновская область) за период с 2011 года были получены следующие результаты.

Были выделены 4 сферы, в которых совершаются данные преступления:

• предоставление услуг населению - (39 дел, что составляет 26 %);
• производство и продажа алкогольной продукции (63 дела, что составляет 42 %)
• предоставление услуг по перевозке (24 дела – 16 %)
• производство и продажа продуктов питания (24 дела – 16 %).

В зависимости от квалификации преступлений по разным частям ст. 238 УК РФ дела распределились следующим образом: по ч. 1 ст. 238 УК РФ было квалифицировано 128 преступлений, что составляет 85 %, по ч. 2 ст. 238 УК РФ – 20 преступлений (14 %), по ч. 3 ст. 238 УК РФ – 2 (1 %).

Представляет интерес распределение преступлений в зависимости от того, совершаются они в процессе зарегистрированной экономической деятельности (назовем это на профессиональной основе) или же нет (на непрофессиональной основе).

Лица, совершающие преступления, предусмотренные ст. 238 УК РФ, в зависимости от сферы деятельности

В целом преступления, предусмотренные ст. 238 УК РФ, в большинстве случаев (57 %) совершаются вне рамок зарегистрированной деятельности. И только в сфере производства и продажи алкогольной продукции большая часть преступлений (73 %) совершается в процесс зарегистрированной деятельности.

Представляет интерес распределение лиц, совершающих преступления в организации, в зависимости от их профессиональных функций.

Лица, совершающие преступления в организации, в зависимости от выполняемой профессиональной функции

В большинстве случаев (66 %) привлекают к ответственности руководителей, а в сфере производства и продажи алкогольной продукции и продуктов питания руководителей привлекали к уголовной ответственности соответственно в 76 % и 71,5 % случаев совершения преступлений. За оказание услуги по перевозке пассажиров, не отвечающей требованиям безопасности, привлекались к ответственности только водители (75%) и лица, отвечающие за безопасность оказания услуги (25 %), руководителей в этой сфере к ответственности не привлекали.

Заслуживает внимание распределение лиц, совершающих преступления вне зарегистрированной деятельности, в зависимости от систематичности общественно опасных деяний.

Лица, совершающие преступления вне зарегистрированной деятельности, в зависимости от систематичности общественно опасных деяний

В 70 % случаев преступления, совершаемые вне рамок зарегистрированной деятельности, осуществляются на систематической основе. Исключение составляют только преступления, связанные с производством и продажей продуктов питания, где доля деяний, совершаемых систематически, составляет 22 %.

Таким образом, в общей сложности преступления, совершаемые на систематической основе, составляют 83 %, от всех совершенных преступлений, предусмотренных ст. 238 УК РФ.

Наиболее тяжкие последствия наступают от преступлений в сфере предоставления услуг населению (в 30% случаев наступает тяжкий вред здоровью или смерть потерпевшего).

Проблемы уголовно-правовой квалификации

1. Пожалуй, наиболее остро при квалификации содеянного по ст. 238 УК РФ стоит вопрос об установлении признака общественной опасности деяния.

Закон в действующей редакции не предусматривает в качестве обязательного признака основного состава преступления причинение каких-либо последствий. В первоначальной редакции данной статьи уголовная ответственность наступала лишь в случае, если выпуск или продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности, повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью человека. Однако еще в 1999 году законодатель, очевидно желая усилить борьбу с распространением на потребительском рынке товаров, потенциально опасных для жизни и здоровья людей, исключил из текста закона указание на последствия, а также дополнительно криминализовал производство, хранение и перевозку в целях сбыта небезопасных товаров и продукции.

Внесение указанных поправок создало предпосылки для серьезного изменения уголовно-правовой характеристики анализируемого состава преступления. Во-первых, в действиях законодателя прослеживалось стремление к формализации состава преступления. В данном случае это могло бы означать возможность привлечения к ответственности за оконченное преступление при совершении деяний, выразившихся в отступлении от требований безопасности при производстве товара, его хранении, продаже либо в процессе оказания услуги вне зависимости от последствий допущенных нарушений. Во-вторых, неосторожное преступление трансформировалось в умышленное, поскольку указание на причинение последствий по неосторожности теперь предусмотрено только в качестве квалифицирующего признака, а в основной состав включено указание на цель сбыта.

В результате, когда правоохранительные органы стали активно применять статью 238 УК, начала складываться противоречивая практика при квалификации содеянного, если материалами дела достоверно подтверждается лишь факт нарушения нормативных требований безопасности при совершении действий, указанных в диспозиции нормы закона.

В одних случаях допущенные нарушения при обороте товаров или оказании услуг рассматриваются в качестве достаточного основания для уголовной ответственности вне зависимости от того, представляли ли потенциальную опасность для жизни или здоровья сами товары и услуги. Правоприменительные органы и суды в таких делах исходят из презумпции опасности товара и услуги, если нарушены нормативные правила, содержание которых направлено на обеспечение безопасности жизни и здоровья потребителей.

Другой подход предполагает необходимость установления того, что в результате допущенных нарушений в конкретном случае создавалась реальная угроза причинения вреда жизни и здоровью потребителей.

Например, С. была осуждена за хранение в целях сбыта и сбыт товаров и продукции, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей. Приговором суда установлено, что С., работая продавцом в магазине, в нарушение п. п. 11, 23, 33 "Правил продажи отдельных видов товара", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 года, умышленно хранила с целью последующего сбыта продукты питания, не отвечающие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, с истекшим сроком годности, которую умышленно продала покупателю в рамках проводимой проверочной покупки. Данные действия судом были квалифицированы по ч.1 ст.238 УК РФ, как хранение в целях сбыта и сбыт товаров и продукции, не отвечающей требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей. Суд надзорной инстанции отменил приговор указав, что сам по себе факт несоответствия товара требованиям качества не всегда создает реальную опасность для жизни и здоровья потребителя и не является достаточным условием для привлечения лица к уголовной ответственности по ч.1 ст.238 УК РФ, поскольку в том случае, если опасность сбываемой продукции для жизни и здоровья потребителей не подтверждена, возможно применение административной, а не уголовной ответственности[1].

Более того, анализ правоприменительной практики показывает, что при рассмотрении конкретных дел аналогичные фактические обстоятельства получают в приговорах разных судов различную правовую оценку. Так, Г. был признан виновным и осужден за оказание  услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей. Выполняя обязанности оператора-заправщика автогазозаправочной станции (АГЗС), он произвел заправку бытового газового баллона сжиженным газом, нарушив тем самым требования безопасности, поскольку у бытового газового баллона истекли сроки эксплуатации и освидетельствования, в связи с чем он не мог быть допущен к заправке и подлежал утилизации. Кроме того, Г. использовал для наполнения бытового газового баллона не предназначенное для этого оборудование. Суд пришел к выводу, что оказанная услуга по наполнению газом бытового газового баллона с истекшим сроком эксплуатации и освидетельствования не отвечала требованиям безопасности и несла угрозу жизни и здоровью персонала АГЗС и потребителей[2].

В другом деле, оператор АГЗС, осуществивший заправку бытового газового баллона, не подлежавшего эксплуатации, был оправдан в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Суд согласился с тем, что оператор нарушил запрет заправки бытовых баллонов на АГЗС, запрет эксплуатации не прошедших проверку газовых баллонов. Вместе с тем, в решении суда указано, что само по себе формальное нарушение требований нормативных актов в сфере работы со сжиженными газами, не может образовывать состав преступления при отсутствии его необходимого признака - общественной опасности. Из заключения технической судебной экспертизы следовало, что техническое состояние баллона соответствовало норме, на поверхности баллона отсутствовали какие-либо повреждения, фактический вес заправленного баллона не превышал установленных норм. Поэтому суд сделал вывод: хотя заправка газового баллона и была произведена с нарушением установленных требований, оператором АГЗС не было допущено заполнение газом некачественного, имеющего дефекты баллона, а равно и его переполнение, создающее условия для возможного разрушения баллона, разгерметизации. При таких обстоятельствах никакой угрозы жизни и здоровью потребителя или иных лиц действия оператора не создавали[3].

Следует согласиться с толкованием закона, согласно которому для привлечения к уголовной ответственности по статье 238 УК требуется установить наличие реальной угрозы причинения вреда жизни и здоровью потребителей. Действующее законодательство не допускает возложение уголовной ответственности за нарушение различного рода правил, требований, норм безопасности, если нарушения не привели к наступлению общественно-опасных последствий или возникновению угрозы их наступления. Ответственность за сам факт нарушения нормативных требований, как правило, наступает в соответствии с нормами административного законодательства, поскольку общественная опасность таких нарушений, если они не угрожают причинением существенного вреда, недостаточна для криминализации соответствующих действий.

2. Еще одна проблема при применении ст. 238 УК РФ – установление вины.

Изучение судебной практики показывает, что при квалификации по части 1 статьи 238 УК в приговорах всегда содержится оценка субъективной стороны содеянного. При этом правоприменители обоснованно исходят из того, что это преступление совершается с прямым умыслом. Однако в значительном количестве судебных решений при анализе вины в совершении конкретного преступления игнорируется содержание умысла, и речь идет лишь об особенностях его формы. Например:

- подсудимая осознавала, что хранит в целях сбыта и сбывает спиртосодержащую жидкость, не отвечающую требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, предвидела наступление общественно-опасных последствий и желала их наступления[4];

 - с субъективной стороны совершенное общественно-опасное деяние характеризуется прямым умыслом, так как К.К.Б. осознавал, что сбывает продукцию, не отвечающую требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, и желал совершить указанные действия[5];

- установленные в суде обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о прямом умысле В.М. именно на выполнение работ, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, так как он осознавал общественную опасность указанного преступления, предвидел возможность общественно опасных последствий и желал их наступления[6].

Таким образом, в ряде решений суды при характеристике субъективной стороны ограничиваются формулировкой умышленной вины, приведенной в статье 25 УК и построенной на особенностях ее формы. При этом, как видно из приведенных примеров, положения статьи Общей части об отношении виновного к последствиям воспроизводятся даже несмотря на то, что в части 1 статьи 238 предусмотрен формальный состав преступления. Подобный подход следует признать неправильным, так как в обосновании вины при квалификации конкретного преступления необходимо указывать, общественную опасность каких именно действий осознавало виновное лицо и желало совершить, а также в чем выражается общественная опасность.

В мотивировочной части некоторых судебных актов приводится описание  содержания вины. Поскольку содержательное наполнение интеллектуального и волевого элемента вины в значительной мере определяется тем, как истолкованы объективные  признаки преступления, в решениях судов по-разному оценивается, что должно  осознавать, предвидеть и желать виновное лицо.

Во многих случаях раскрывая содержание умысла при квалификации по части 1 статьи 238 УК, правоприменители указывают, что виновный осознавал общественную опасность содеянного и желал продолжать осуществлять сбыт небезопасных товаров или оказание небезопасных услуг, поскольку ранее предупреждался о допущенных им нарушениях требований безопасности или привлекался к административной ответственности. Например:

- доводы о том, что не доказано наличие прямого умысла в действиях подсудимой, суд признает несостоятельными. В судебном заседании было установлено, что Х. после сделанного сотрудниками полиции предупреждения о том, что изготовленная ею спиртосодержащая жидкость является непищевым продуктом и представляет опасность для здоровья и жизни людей, хранила в целях сбыта и сбывала спиртосодержащую жидкость, не отвечающую требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, действовала умышленно, осознавала общественную опасность своих действий[7];

- о прямом умысле С., об осознании им характера своих действий и их несоответствия требованиям безопасности, свидетельствуют уведомление об ответственности за оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности, а также документы административного производства, согласно которым он привлекался к административной ответственности за нарушение п. 56 Правил пожарной безопасности на судах внутреннего водного транспорта РФ при эксплуатации судна[8];

- защитник полагает, что не доказан умысел подсудимого на совершение преступления. Суд находит данное заявление не соответствующим полученным в судебном заседании сведениям. Как установлено, магазины С., его коптильный цех, были предметом неоднократных проверок следственными органами. При каждой из которых обнаруживались признаки уголовного преступления, однако С. свою незаконную деятельность не прекращал, в органы ветеринарного надзора свою продукцию для проверки не сдавал ни одного раза, что подтвердил в суде и руководитель данного органа. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что С. осознавал общественную опасность своих действий, но продолжал умышленно их совершать и действия его подпадают под признаки ст. 238 ч. 1 УК РФ[9].

В приведенных примерах ссылки на предупреждения, уведомления, факты административного производства, предшествовавшие уголовному преследованию, призваны подтвердить, что виновное лицо достоверно знало о нарушении им правил безопасности при обороте товаров и услуг. Поэтому интеллектуальный элемент вины, по существу, обосновывается через осознание противоправности совершенных действий, а  их общественная опасность предполагается, поскольку виновный предупреждался о нарушении не любых правил производства товаров или оказания услуг, а правил безопасности. Такой подход к анализу субъективной стороны отражает вышеуказанное толкование судами объективной стороны преступления, при котором достаточным для уголовной ответственности считается сам факт нарушения правил, независимо от того, возникла ли реальная опасность для жизни и здоровья потребителя.

Если исходить из того, что ответственность по части 1 статьи 238 УК наступает лишь в случае фактической опасности товара или услуги, которая определяется исходя из реальных характеристик товаров и услуг, сбыт или оказание которых осуществляется в условиях конкретного места и времени, то осознание этой опасности должно включаться в содержание вины. То есть виновное лицо должно осознавать, что сбыт товара или оказание услуги создает реальную опасность для жизни и здоровья потребителя и желать совершать такие действия. Анализ материалов следственной практики (постановлений об отказе в возбуждении уголовных дел по статье 238 УК) показывает, что в тех случаях, когда установлены факты нарушения нормативных требований безопасности жизни и здоровья, но при этом не установлен умысел на сбыт товаров или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности, уголовные дела не возбуждаются.

В судебной практике также встречаются дела, при рассмотрении которых суды не ограничиваются установлением осознания факта нарушения нормативных требований безопасности, включая в содержание вины осознание того, что сбыт товара или оказание услуги создавали реальную опасность для жизни или здоровья потребителя. Например:

- зная санитарно-эпидемиологические правила и нормативы, О.А.В., получая сопроводительные документы на мясо, не мог не заметить, что они имеют разночтения. Кроме того, как О.А.В., так и К. осознавали, что мясо должно поступить в детские сады для детей в возрасте до 6 лет, а потому обязаны были не только тщательнейшим образом ознакомиться с сопроводительными документами, но и с самой продукцией, не заметить некачественность которой не требовалось специальных навыков и познаний. В протоколе осмотра приведен текст разговора, состоявшегося между Г. и О.А.В. относительно поставленного мяса. В речи О.А.В. прозвучало (дословно): «…Оно за ночь просто так не могло испортиться. А цвет зеленый, я у Димы сразу спрашивал на следующее утро: Почему зеленый?...».  Оценивая содержащиеся в указанном протоколе сведения с другими доказательствами у судебной коллегии не возникает сомнений о наличии в действиях О.А.В. и К. прямого умысла на совершение инкриминируемого им преступления[10];

- в судебном заседании бесспорно и достоверно установлен факт совершения подсудимым хранения в целях сбыта, и сбыт продукции, не отвечающей требованиям безопасности здоровья потребителей, при этом подсудимый Б.Н. действовал с прямым умыслом, поскольку он осознавал противоправность своих действий, так как достоверно знал о том, что указанная спиртосодержащая жидкость непригодна для употребления в пищу, а У.Б.Е. приобретает ее именно для этой цели, однако, он желал этого и достиг[11].

В тех случаях, когда суды считают не доказанным осознание виновным факта возникновения реальной опасности для жизни и здоровья потребителей и желания совершения действий, порождающих такую опасность, могут быть вынесены оправдательные приговоры. Например:

- мотивируя наличие в действиях Л. состава преступления, суд указал, что о наличии прямого умысла Л. на незаконное хранение спиртосодержащей продукции, опасной для жизни и здоровья потребителей, с целью сбыта свидетельствует количество изъятой при обыске в доме жидкости около - 100 литров, ее хранение в таре из-под воды, отсутствие на таре маркировки. Однако с такими выводами суда согласиться нельзя. Ни количество приобретенной жидкости, ни отсутствие на ней маркировки и акцизных марок само по себе с достоверностью не доказывает осознание Л. того обстоятельства, что в жидкости содержатся вещества, делающие ее опасной для жизни и здоровья людей. Органы следствия и суд не установил ни одного обстоятельства, основываясь на котором можно было бы сделать вывод о преступном умысле Л. на хранение спиртосодержащей жидкости, опасной для здоровья. То, что она спросила у продавца спиртосодержащей жидкости, пригодна ли она в пищу, и получила утвердительный ответ, подтверждает, что Л. желала приобрести хорошую продукцию, пригодную для употребления[12];

- вопреки доводам законного представителя потерпевшего, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что суду не представлено убедительных и достоверных доказательств того, что З. имел прямой умысел на оказание услуг с заведомо и реально опасными результатами для жизни и здоровья потребителей, путем введения (либо намерения ввести потребителя) в заблуждение относительно действительного качества товара, продукции, работы или услуги, реально представляющих опасность для его жизни и здоровья[13].

3. Отдельную проблему при квалификации преступлений, предусмотренных ст. 238 УК РФ, составляет установление субъекта преступления, когда перечисленные в диспозиции ст. 238 УК РФ действия свершаются в организации. Возникает вопрос о том, кого привлекать к ответственности: руководителя организации, продавца, реализующего не отвечающий требованиям безопасности товар, руководителя среднего звена, которому известно о нарушениях требований безопасности, но который не прекращает оказание услуг или иных работников в той или иной степени причастных к осуществлению перечисленных в ст. 238 УК РФ действий.

Подобная проблема имеет место и в отношении некоторых иных преступлений (например, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 146, ст. 171 УК РФ). Так, по делам о незаконном предпринимательстве Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 18.11.2004 № 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" разъяснил, что при осуществлении организацией незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией, а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации. Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ. Это решение Пленума Верховного Суда РФ основано на том, что работники в указанной ситуации занимаются не предпринимательством, а принимают участие в производственной деятельности и получают зарплату за свой личный труд[14].

В случае со сбытом товаров, оказанием услуг или выполнением работ работник (продавец, рабочий и т.п.) также исполняет свои профессиональные функции и получает за это вознаграждение. Сбывает товар, оказывает услугу или выполняет работу организация, которая в итоге извлекает из этого выгоды. Поэтому и нести ответственность здесь должны только лица причастные к принятию решения о производстве, сбыте товара, оказании услуги или выполнении работ, не отвечающих требованиям безопасности. Логика вышеприведенного разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по делам о незаконном предпринимательстве вполне применима и в случае с преступлением, предусмотренным ст. 238 УК РФ.

Таким образом, по общему правилу к уголовной ответственности по ст. 238 УК РФ за производство, хранение, перевозку в целях сбыта либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей должны привлекаться лица, которые принимают соответствующее управленческое решение. Это номинальные руководители организации, лица, возглавляющие отдельные подразделения. Такое решение может принять и фактический руководитель организации. Это могут быть и рядовые работники, если в установленном порядке на них возложена обязанность по принятию решения о производстве, хранении, перевозке в целях сбыта либо сбыте товаров и продукции, выполнении работ или оказании услуг с соблюдением требований безопасности жизни или здоровья потребителей. Иные лица могут привлекаться как соучастники в случаях, когда они вносят определенный вклад в принятие соответствующего решения. Например, в случае подстрекательства руководителя к указанным действиям. В любом случае одного факта физического участия в осуществлении производства, хранения, перевозки в целях сбыта либо сбыте товаров и продукции, выполнении работ или оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, работником организации при выполнении профессиональных функций, даже при условии его осведомленности о незаконности указанных действий недостаточно для привлечения его к уголовной ответственности[15].

Анализ судебных решений показывает, что суды соблюдают обозначенную логику установления субъекта преступления, когда оно совершается в организации.

4. Понятие «оказание услуг» для целей применения статьи 238 УК.

В тех случаях, когда содеянное квалифицируется в соответствии  со статьей 238 УК по признаку «оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей», возникает вопрос о том, что понимается под «услугами» и какими субъектами могут оказываться услуги. В частности, в ряде судебных решений отмечается, что диспозиция ч.1 ст.238 УК РФ является бланкетной и при квалификации деяния по данной уголовно-правовой норме необходимо обращаться к положениям Закона РФ "О защите прав потребителей", определяющим понятие "исполнителя" и "потребителя". При этом, как разъяснил Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", под услугой следует понимать действие, совершаемое исполнителем в интересах и по заказу потребителя в целях, для которых услуга такого рода обычно используется, либо отвечающее целям, о которых исполнитель был поставлен в известность потребителем при заключении возмездного договора (п.3). Основываясь на приведенном определении, суды по уголовным делам формулируют следующие признаки оказания потребительских услуг:

1) совершаются исполнителем в интересах и по заказу потребителя;

2) сопровождаются заключением возмездного договора.

В связи с этим отсутствие доказательств заключения договора об оказании услуг и возмездного характера отношений служит основанием для вынесения оправдательных приговоров. Например:

- Б. обвинялся в том, что совершил полет на вертолете Ми-2 в течение 20 минут, на высоте примерно 50 метров, с находящимися на борту вертолета пассажирами. По версии обвинения Б. оказал услугу по перевозке пассажиров, не отвечающую требованиям безопасности, совершил полет без уведомления контролирующих органов, при отсутствии сведений о полетах в районе иных воздушных судов, с использованием топлива, являющегося опасным ввиду отсутствия его анализа и замены. Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях Б. состава преступления, в том числе потому, что  для оказания услуги необходимо наличие такого критерия как заключение возмездного договора между исполнителем и потребителем услуги. Суд установил, что Б. не является исполнителем услуги, договор на оказание услуги по перевозке пассажиров между Б. и пассажирами не заключался[16];

- суд кассационной инстанции отменил обвинительный приговор в отношении Ч. и передал дело на новое рассмотрение, указав, что ни в приговоре, ни в апелляционном постановлении не дана оценка тому, что индивидуальным предпринимателем Ч. не являлся, в судебных решениях не приведено достаточных доказательств того, что перевозка пассажиров Ч. была произведена на возмездной основе[17].

В результате анализа судебных решений выявлена противоречивая практика в связи установлением признаков потерпевшего от преступления, предусмотренного статьей 238 УК. Поскольку в законе речь идет о «потребителе», то некоторые суды, строго толкуя это понятие, исходят из необходимости установления гражданско-правовых договорных отношений между исполнителем услуг и потребителем-потерпевшим.

Так, Л. была осуждена по ст.238 за то, что, будучи инженером ООО "ЖКХ", заключившим Договор управления многоквартирным домом, то есть лицом, ответственным за организацию работ по очистке кровли от снега и наледи, не предприняла должных мер по проверке состояния кровли и допустила образование льда на крыше. В результате произошло падение с крыши наледи с фрагментами бетона на проходящих со стороны проезжей части потерпевших, повлекшее причинение вреда их здоровью. Суд кассационной инстанции отменил обвинительный приговор и оправдал Л, указав, что уголовная ответственность по ст.238 УК РФ наступает, если лицо, оказывающее именно потребителям услуги по поддержанию надлежащего состояния крыш, умышленно, т.е. будучи осведомленным о наличии опасности падения с нее предметов, не принимает меры по устранению недопустимого риска, в результате чего и наступает вред здоровью граждан по неосторожности. При этом из обстоятельств дела следует, что между потерпевшими - случайными прохожими, и управляющей многоквартирным домом ООО "ЖКХ", соответственно, инженером этого ООО - осужденной Л. никаких договорных обязательств по предоставлению услуг как с потребителями не было[18].

По другим делам суды шире толкуют понятие «потребителя» и квалифицируют по статье 238 УК и те случаи, когда в результате эксплуатации тех или иных объектов пострадали люди, не состоявшие в договорных отношениях с обвиняемыми. Например, Г., который являлся директором ООО, был признан виновным в оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни потребителей, повлекшем по неосторожности смерть человека. Возглавляемое Г. юридическое лицо являлось собственником рекламной конструкции, падение которой привело к смерти потерпевшей.  Доводы адвоката о том, что Г., как руководитель фирмы, лишь предоставлял рекламные поля юридическим лицам, с физическими лицами не работал, поэтому не нарушал Закон "О защите прав потребителей" не были приняты во внимание. Суд посчитал установленным факт оказания неограниченному кругу лиц услуг в сфере рекламы на основе договорных отношений[19].

Приведенные примеры свидетельствуют о необходимости проведения более точного разграничения между общественными отношениями, охраняемыми положениями статьи 238 УК и связанными с оказанием безопасных услуг потребителям, и общественными отношениями, обеспечивающими безопасность жизни и здоровья граждан при эксплуатации опасных объектов, охраняемыми иными нормами Особенной части УК (ст.ст.109, 118, 216 УК). При этом следует учитывать, что преступление, предусмотренное статьей 238 УК, является умышленным (то есть лицо намеренно совершает действия, создающие реальную угрозу причинения вреда). Если же деяние совершается по неосторожности, то необходима квалификация по статьям о преступлениях против личности либо преступлениях против общественной безопасности, субъективная сторона которых предполагает неосторожную форму вины.

5. Особо необходимо остановится на вопросе о возможности квалификации по статье 238 УК РФ ненадлежащего оказания медицинской помощи. Для вменения врачу преступления, предусмотренного ст. 238 УК РФ, требуется установить, что были нарушены требования безопасности.

Диспозиция ст. 238 УК РФ является бланкетной. Для установления смысла понятия «требования безопасности» следует обратиться к законодательству иной отраслевой принадлежности. В случае с врачами это прежде всего Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ  "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации". Согласно его предписаниям, а также принятым в развитие этого закона постановлению Правительства Российской Федерации от 12 ноября 2012 г. N 1152 "Об утверждении Положения о государственном контроле качества и безопасности медицинской деятельности" и Приказу Министерства здравоохранения РФ от 21 декабря 2012 г. N 1340н
"Об утверждении порядка организации и проведения ведомственного контроля качества и безопасности медицинской деятельности" безопасность медицинской деятельности включает в себя безопасность условий труда и безопасное применение и эксплуатацию медицинских изделий и их утилизацию (уничтожение). Применительно к ст. 238 УК РФ из перечисленных требований безопасности речь может идти только о безопасном применении и эксплуатации медицинских изделий и их утилизации (уничтожении). Нарушение требований безопасности труда при наличии иных признаков состава преступления квалифицируется по ст. 143 УК РФ, поскольку будет иной объект преступления (безопасность труда).

Если буквально толковать специальный закон и подзаконные акты, то требуется констатировать, что круг обязанностей врача, оказывающего медицинскую помощь, нарушение которых при наличии иных признаков состава преступления подлежит квалификации по ст. 238 УК РФ ограничен только безопасным использованием медицинских изделий. Невыполнение иных профессиональных обязанностей следует квалифицировать по статьям о преступлениях против жизни и здоровья.

В связи с этим следует признать обоснованным постановление оправдательного приговора, когда было предъявлено обвинение по ст. 238 УК РФ, в том числе и по причине отсутствия указания в обвинительном заключении на нарушение конкретных требований безопасности при оказании медицинской помощи, которые нарушил врач (Приговор № 1-481/15 Василеостровского районного суда Санкт-Петербурга, оставлен без изменения в суде апелляционной инстанции[20]).

На практике нередко слишком широко трактуют требования безопасности при оказании медицинской помощи. При этом исходят не из бланкетности признака, а из общих соображений о безопасности. Это приводит к тому, что любое отклонение от правил оказания медицинской помощи в силу специфики медицинской деятельности (медицинское вмешательство зачастую само по себе создает опасность для здоровья) является нарушением требований безопасности оказания медицинской помощи, которое создает опасность для здоровья и жизни пациента. Такое толкование явно выходит за буквальный смысл законодательства, что приводит к нарушению принципа законности.

В связи с этим видятся спорными судебные решения, в которых по ч. 1 ст. 238 УК РФ были квалифицированы введение внутривенно капельно раствор, содержащий медикамент «Аминазин» в размере не менее 0,2 мл, больному, находящемуся в состоянии алкогольного опьянения, в нарушение «Инструкции по медицинскому применению лекарственного препарата»[21], запоздалое кесарево сечение при родовспоможении[22].

Ненадлежащее оказание медицинской помощи можно квалифицировать по ст. 238 УК РФ только в том случае, когда помимо дефекта оказания медицинской помощи имело место еще и нарушение требований безопасности.

По статье 238 УК РФ за ненадлежащее оказание медицинской помощи должно нести ответственность лицо, принявшее управленческое решение об оказании медицинской помощи в нарушение требований безопасности. Это могут быть должностные лица (главврачи, начмеды, заведующие отделением и др.), лица, выполняющие управленческие функции, не относящиеся к должностным, а также врачи или иные медицинские работники, фактически принимающие решения об оказании услуги, не соответствующей требованиям безопасности. Например, лица, принимающие решение об использовании для вакцинации некачественной вакцины. Лицо, которое не принимает указанного решения и не вносит вклада в его принятие (как организатор, подстрекатель или пособник), а выполняет свою трудовую функцию не может отвечать по ст. 238 УК РФ.

[1] Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 02.12.2015 N 44У-124/2015, 4У-1065/2015

[2] Апелляционное постановление Тюменского областного суда от 13.04.2017 по делу N 22-808/2017

[3] Приговор Курганского городского суда Курганской области от 03.19.2013 №1-963/13

[4] Приговор Новооскольского районного суда Белгородской области от 19.08.2014 N 1-68-14

[5] Приговор Яшалтинского районного суда Республики Калмыкия от 14.08.2015 по делу N 1-26/2015г.

[6] Приговор Каменского районного суда Ростовской области от 07.06.2017 по делу N 1-71/2017

[7] Приговор Верхнекамского районного суда Кировской области от 12.09.2016 по делу N 1-96/2016

[8] Приговор Александровского районного суда Томской области от 25.02.2016 по делу N 1-5/2016(1-56/2015)

[9] Приговор Воротынского районного суда Нижегородской области от 26.02.2014 по делу N 1-2/2014(1-55/2013)

[10] Кассационное определение Ульяновского областного суда от 07.10.2011 по делу N 22-3829/2011

[11] Приговор Куйбышевского районного суда города Омска от 23.03.2016 по делу N 1-146/2016

[12] Приговор Самарского областного суда от 08.12.2014 N 22-5688

[13] Постановление Верховного Суда Республики Крым от 26.10.2017 по делу N 4У-976/2017

[14] См. об этом Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2007. С. 217.

[15] Схожие правила квалификаций действий работников в организации ранее были обоснованы применительно к преступлению, предусмотренному ст. 146 УК РФ. См.: Щепельков В.Ф. Нарушение авторских прав в организации: проблемы квалификации // Уголовное право. 2012. № 4. С. 46-49.

[16] Апелляционное постановление Камчатского краевого суда от 11.02.2014 по делу N 22-82/2014

[17] Постановление Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 04.06.2014 N 44у-267/2014

[18] Постановление Президиума Омского областного суда от 10.07.2017 N 44У-81/2017

[19] Апелляционное определение Пермского краевого суда от 16.09.2016 по делу N 22-5798/2016

[20] См.: http://sudact.ru/regular/doc/nOjqc8nUKf5W/ - дата обращения 02.02.2018 г.

[21] См.: https://rospravosudie.com/court-prikubanskij-rajonnyj-sud-g-krasnodara-krasnodarskij-kraj-s/act-533707117/ - дата обращения 02.02.2018 г.

[22] См.: https://rospravosudie.com/court-leningradskij-oblastnoj-sud-leningradskaya-oblast-s/act-103543419/ - дата обращения 02.02.2018 г.