Части 4-8 и 11-16 статьи 9 ФЗ № 161-ФЗ, предусматривающие последствия утраты электронного средства платежа и его незаконного использования третьими лицами, на первый взгляд, призваны разрешить давно возникшую на практике проблему распределения риска убытков при осуществлении расчетов с помощь банковских карт.
В тоже время, в п. 19 статьи 3 ФЗ № 161-ФЗ электронное средство платежа определено как средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.
Из приведенного определения следует, что банковская карта, как разновидность платежной карты (п. 1.4. Положения об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт) не является электронным средством платежа, а представляет собой лишь электронный носитель информации, используемый при применении того или иного электронного средства платежа, и являющийся, в свою очередь разновидностью технического устройства.
Означает ли это, что положения статьи 9 ФЗ №161-ФЗ не будут применяться при утрате и/или незаконном использовании банковской карты? Ответ на этот вопрос является особенно важным в сфере банковских услуг, предоставляемых гражданам-потребителям. Складывающаяся сегодня судебная практика в большинстве случаев именно на потребителя возлагает риск возникновения ущерба, причиненного неправомерными действиями третьих лиц. В такой ситуации законодательно установленный механизм распределения риска убытков в отношениях между банками и гражданами-потребителями, закрепляющий справедливый баланс интересов сторон и учитывающий их фактическое неравенство, является крайне желательным.
Насколько обоснованно установленное в законе соотношений понятий «электронное средство платежа» и «банковская (платежная) карта» с точки зрения банковской практики? Соответствует ли сложившиеся на практике определения этих понятий положениям ФЗ № 161-ФЗ?
Ответы на эти вопросы позволят критически оценить легальную дефиницию понятия «электронное средство платежа», и как следствие, определить существует ли на практике необходимость расширительного толкования частей 11–15 статьи 9 ФЗ №161-ФЗ, предусматривающих последствия утраты и неправомерного использования электронного средства платежа.
Позиции правоприменительных органов по исследуемой проблеме:
Банковские правила и типовые документы, разработанные банками
Большинство банков берут за основу определение банковской карты, содержащееся в п. 1.4. Положения об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт, согласно которому банковская карта - это инструмент безналичных расчетов, предназначенный для совершения операций с денежными средствами. Часто это определение дополняется указанием на виды операций (оплата товаров, снятие наличных) и источники денежных средств (за счет собственных или кредитных средств) (28).
Многие банка определяют банковскую карту как средство для составления расчетных и иных документов, подлежащих оплате за счет клиента (10), а также как средство удаленной (дистанционной) передачи поручения (распоряжения) банку (3). Легко заметить, что такое определение банковской карты имеет много общего с легальной дефиницией понятия «электронное средство платежа», содержащейся в п. 19 ст. 9 ФЗ № 161-ФЗ.
В ряде банковских документов отсутствует определение понятия «банковская карта» (13).
Некоторые банки прямо указываю, что банковская карта является электронным средством платежа (Условия эмиссии и обслуживания международных дебетовых банковских карт в ОАО «СКБ-банк» для физических лиц (Банковские правила); Правила обслуживания и выпуска банковских карт ОАО КБ «ВОСТОЧНЫЙ», Правила выпуска и обслуживания банковских карт Visa и Mastercard ОАО «Росгосстрах Банк»).
Только в Правилах комплексного банковского обслуживания физических лиц в Банке «Возрождение» (ОАО), которые должны вступить в силу с 25.03.2013, банковская карта определена как электронный носитель информации, использующийся в составе электронного средства платежа.
Судебные акты
В большинстве случаев суды ограничиваются цитированием п. 3 ст. 847 ГК РФ и применением положений указанной нормы к отношениям, возникающим между клиентом и банком при осуществлении расчетов с использованием банковских карт, не раскрывая содержание понятий «электронное средство платежа» и «банковская карта» и не определяя их соотношение.
Исключением является апелляционное определение Магаданского областного суда от 10.10.2012 по делу №33-1052/2012, где суд прямо указал, что банковская карта является электронным средством платежа.
Ни в одном из дел суды не используются определение понятия «электронное средство платежа», содержащееся в п. 19 ст. 3 ФЗ «О национальной платежной системе».
Позиция эксперта по выявленной проблеме, причинам ее возникновения и возможных путях ее решения
В п. 3 ст. 847 ГК РФ содержится норма, согласно которой договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи (пункт 2 статьи 160) кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом.
Хотя эта норма цитируется судами при рассмотрении почти всех споров между кредитными организациями и потребителями, связанными с расчетами, осуществленными с использованием банковских карт, суды практически никогда прямо не указывают, что банковская карта является электронным средством платежа.
Сравнительно недавно появилась легальная дефиниция понятия «электронное средство платежа», закрепленная в п. 19 ст. 3 ФЗ «О национальной платежной системе», согласно буквальному толкованию которой банковская карта не является электронным средством платежа, а представляет собой только техническое устройство, электронный носитель информации, использующийся в рамках того или иного электронного средства платежа.
Анализ банковских правил и типовых документов банков показал, что в своем большинстве банки не придают значения разнице, закрепленной в п. 19 ст. 3 ФЗ «О национальной платежной системе» между понятиями «электронное средство платежа» и «платежная карта».
Банки склонны видеть в банковской карте не просто электронный носитель информации, а средство для совершения операций с денежными средствами и (или) средство для составления расчетных документов. Такое понимание понятия «банковская карта» расходится с его легальной дефиницией, закрепленной в п. 19 ст. 3 ФЗ «О национальной платежной системе» и ближе к установленному там же понятию «электронное средство платежа».
Рискнем предположить, что вдохновением для российского законодателя при формулировании определения понятия «электронное средство платежа» послужило определение понятия «платежный инструмент», содержащееся в Директиве ЕС № 2007/64/ЕС «О платежных услугах на внутреннем рынке». Платежный инструмент - это «любое персонифицированное устройство(а) и (или) набор процедур, согласованный между пользователем платежных услуг и лицом, оказывающим платежные услуги, и используемый пользователем платежных услуг для того, чтобы инициировать платежное поручение».
Желание законодателей создать универсальное понятие, которое включало бы в себя как все ныне существующие способы передачи поручений клиента банку, так и могущие возникнуть в будущем, объяснимо и может быть оценено только положительно, учитывая темпы развития современных технологий.
Однако, если содержание понятия «платежный инструмент», закрепленного в Директиве ЕС № 2007/64/ЕС, включает в свой объем платежные карты, то понятия «электронное средство платежа» и «платежная карта», закрепленные в российском законодательстве, соотносятся не как род и вид, а как цель и средство.
Как показал проведенный анализ банковских документов и судебных актов на практике не существует объективных причин для проведения такого различия между указанными понятиями.
Если формулировка п. 19 ст. 3 ФЗ «О национальной платежной системе» не претерпит изменений до момента вступления в силу частей 4-8 и 11-16 статьи 9 данного закона, то ее необходимо будет толковать расширительно: в случае утраты или неправомерного использования банковских карт всегда имеет место утрата или неправомерное использование электронного средства платежа и, как следствие, применяются все положения ФЗ «О национальной платежной системе» о распределении рисков между банком и клиентом.