Недобросовестная конкуренция и категории добропорядочности, разумности и справедливости: анализ правоприменительной практики

18 ноября 2015 Автор: Петров Дмитрий Анатольевич Категория: Коммерческое частное право

эксперт – к.ю.н., доцент кафедры коммерческого права СПбГУ Петров Д.А.

Рекомендации по изменению законодательства и судебной практики приведены в п.8 настоящего отчета.
Использовано 77 источников, из которых 65 материалов опубликованной правоприменительной практики (п.9 настоящего отчета).

Ситуационные понятия добропорядочности, разумности и справедливости, использованные законодателем при определении содержания института недобросовестной конкуренции, позволяют широко применять его в сфере предпринимательства при условии отграничения от схожих типов поведения, поименованных в других статьях Закона о конкуренции. Исходя из этого поведение правонарушителя может выражаться в различных единичных актах или представлять собой конкурентную тактику в виде совокупности действий.
Требования добропорядочности, разумности и справедливости могут выступать факультативным основанием для квалификации поведения в качестве конкурентного. Однако правильнее их рассматривать в качестве самостоятельных и универсальных характеристик, которым должно соответствовать поведение хозяйствующего субъекта в условиях отсутствия законодательных предписаний и обычаев.
При этом используемая в законе триада – добропорядочность, разумность и справедливость – не означает, что она может быть применена только в своей совокупности. Наоборот, поведение субъекта может не соответствовать одной или двум из составляющих и образовывать тем самым состав недобросовестной конкуренции.
В научной литературе указанные категории довольно часто наделяются различным содержанием. При этом признаки одного понятия нередко используются для определения другого, что вносит дополнительную сумятицу в научный аппарат и при отсутствии законодательного закрепления затрудняет использование доктринального толкования в правоприменительной практике.
С учетом п.2, 3 Положения о мониторинге правоприменения в Российской Федерации (утв. Указом Президента РФ от 20.05.2011 № 657 «О мониторинге правоприменения в Российской Федерации»), исследование практики правоприменения категорий добропорядочности, разумности и справедливости позволит выработать критерии, учитывать которые необходимо в рамках совершенствования правовой системы Российской Федерации и формирования правоприменительной практики (Федеральной антимонопольной службе России при формировании правовой позиции по рассматриваемым делам, Верховному Суду РФ при даче разъяснений по вопросам судебной практики, всем лицам при вступлении в гражданские правоотношения).

1. Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, определены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона о конкуренции) (п.1 ч.1 ст.1 Закона о конкуренции).
Согласно ч.1 ст.2 Закона о конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).
Как разъяснено в п.1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, нормы ст.1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, услуги и финансовые средства, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о конкуренции), и абз.2 п.1 ст.10 ГК РФ, запрещающий использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.
В таком контексте участники гражданского оборота при вступлении в гражданско-правовые отношения обязаны руководствоваться положениями как ГК РФ, так и Закона о конкуренции.

2. Согласно п.9 ст.4 Закона о конкуренции, недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Более того, совершение хозяйствующим субъектом поименованных в ст.14 Закона о конкуренции действий само по себе, без установления признаков недобросовестной конкуренции, поименованных в п.9 ст.4 Закона, не свидетельствует о нарушении запрета на недобросовестную конкуренцию (постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.06.2014 № С01-436/2014 по делу № А50-17219/2013). Поэтому установление поименованных в п.9 ст.4 Закона о конкуренции признаков недобросовестной конкуренции необходимо во всяком случае инкриминирования нарушения запрета на недобросовестную конкуренцию.
Понятие «недобросовестная конкуренция» противопоставляется понятию «конкуренция», определяемому в п.7 ст.4 Закона о конкуренции как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Исходя из этого, при рассмотрении нарушений по ст.14 Закона о конкуренции, антимонопольному органу необходимо устанавливать наличие конкурентной среды на товарном рынке, в границах которой осуществляется предпринимательская деятельность, определять сам товарный рынок и его географические границы, в пределах которых осуществляется хозяйственная деятельность (постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.06.2014 № С01-458/2014 по делу № А69-1838/2013).
Во внимание также необходимо принять то обстоятельство, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п.3, 4 ст.1 ГК РФ). В этом контексте недобросовестное получение конкурентных преимуществ может выражаться в получении необоснованных преимуществ за счет любого умаления прав иных субъектов без должных на то правовых оснований.
Поэтому конкуренция предполагает осуществление предпринимательской деятельности в условиях отсутствия какого-либо воздействия со стороны хозяйствующего субъекта (или нескольких хозяйствующих субъектов, т.е. части из числа присутствующих на рынке) на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Наличие такого воздействия со стороны хозяйствующего субъекта создает ему необоснованные (нерыночные) преимущества, появляющиеся при продвижении им на товарный рынок своего товара в ущерб другим товарам, увеличении доли своего товара на товарном рынке за счет снижения доли товара конкурентов, недобросовестном воздействии на потребителей с целью стимулирования их к покупке определенного товара и пр.
Бездействие как вид неправомерного поведения в гипотезе п.9 ст..4 Закона о конкуренции не названо. Тем не менее, отвергать возможность осуществления недобросовестной конкуренции в форме бездействия неразумно. К примеру, направление страховой организацией заявки для участия в открытом конкурсе по отбору страховщика для заключения договора обязательного страхования гражданской ответственности (действие), в которой при расчете страховой премии не применены поправочные коэффициенты (бездействие), квалифицировано в качестве акта недобросовестной конкуренции (постановление ФАС Уральского округа от 25.06.2012 № Ф09-4230/12 по делу № А50-17997/2011), т.е. правонарушением фактически явилось неосуществление предусмотренных законом обязанностей – бездействие обязанного субъекта.
Такого рода споры в практике зачастую расцениваются в качестве непоименованного акта недобросовестной конкуренции, способного причинить убытки другим участникам открытого конкурса за счет уменьшения суммы страховой премии и, как следствие, необоснованного формирования наилучшей цены договора и получения тем самым преимуществ по сравнению с иными участниками открытого конкурса (опр. ВАС РФ от 09.02.2012 № ВАС-319/12, пост. ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.12.2011 по делу № А58-2053/11).
В качестве субъектов, совершающих акт недобросовестной конкуренции, могут выступать либо хозяйствующий субъект, либо группа лиц, действующих совместно по отношению к внешним конкурентам.
Действия субъектов внутри группы лиц по отношению друг к другу не могут рассматриваться как недобросовестная конкуренция. Участники группы лиц действуют для достижения общих экономических целей, находятся в тесной экономической взаимозависимости, в силу чего утрачивают коммерческую и организационную самостоятельность, подчиняясь головному субъекту группы лиц.
И поскольку соперничество как основополагающий признак конкуренции не способно проявить себя в полной мере в рамках группы лиц, недобросовестная конкуренция здесь также невозможна. К примеру, директор общества, не заявивший общество на участие в конкурсе на предоставление рыбопромыслового участка, но при этом принявший в нем участие в качестве индивидуального предпринимателя, действовал недобросовестно по отношению к обществу и, возможно, причинил ему убытки в виде упущенной выгоды, что является основанием для привлечения к ответственности по ст.53.1 ГК РФ. Но акта недобросовестной конкуренции в этом случае нет (определение ВАС РФ от 03.10.2013 № 13770/13, постановление ФАС Уральского округа от 13.06.2013 № Ф09-3839/13 по делу № А50-16947/2012).

3. Запрет на недобросовестную конкуренцию установлен ст.14 Закона о конкуренции и сконструирован таким образом, что перечень возможных действий, относящихся к недобросовестной конкуренции, является открытым (п.16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», Определения ВАС РФ от 31.01.2013 № 11980/12 по делу № А40-98682/11-92-844, от 12.05.2012 № 1063/12 по делу № А10-11/2011, Постановления Суда по интеллектуальным правам от 10.06.2015 № С01-396/2015 по делу № А32-31042/2014, от 24.04.2015 № С01-334/2015 по делу № А68-2881/2014, от 25.02.2015 № С01-34/2015 по делу № А27-3978/2014, от 16.10.2014 № С01-1019/2014 по делу № А55-26804/2013, от 17.09.2014 № С01-892/2014 по делу № А68-9066/2013, от 27.05.2014 № С01-462/2014 по делу № А52-986/2013, от 19.06.2014 № С01-436/2014 по делу № А50-17219/2013, пост. Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.01.2015 № Ф01-5652/2014 по делу № А82-7041/2013).
Соответственно, любые действия, совершаемые хозяйствующим субъектом, могут быть признаны актами недобросовестной конкуренции, если они отвечают признакам, содержащимся в определении недобросовестной конкуренции.
Под категорию «действий» могут попадать не только сделки (определение ВАС РФ от 11.03.2010 № 2426/10, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.12.2009 по делу № А43-15714/2009-10-246), а любого рода юридически значимые поступки, которые непосредственно могут и не порождать гражданские права и обязанности, но которые способны оказать негативное влияние на условия осуществления предпринимательской деятельности конкурентами и таким опосредованным образом причинить убытки или нанести вред деловой репутации, например:
незаконное использование информации, составлявшей коммерческую тайну конкурента (определение ВАС РФ от 22.10.2013 № 14811/13, постановление ФАС Московского округа от 16.09.2013 по делу № А40-98738/12-21-929);
размещение в квитанциях на оплату жилищно-коммунальных услуг информационную строку, содержавшую публичное предложение о заключении договора страхования жилья (определение ВАС РФ от 01.09.2011 № 8938/11, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30.03.2011 по делу № А63-7780/2010);
направление страховой организацией заявки для участия в открытом конкурсе (постановление ФАС Уральского округа от 25.06.2012 № Ф09-4230/12 по делу № А50-17997/2011; опр. ВАС РФ от 09.02.2012 № ВАС-319/12, пост. ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.12.2011 по делу № А58-2053/11);
направление организацией информации о прекращении договоров с конкурентами и необходимости осуществления выплат в пользу организации (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.01.2015 №№ Ф01-5652/2014 по делу № А82-7041/2013);
использование спорного товарного знака (в наружной рекламе и на сайте) исключительно для предложения к продаже легально приобретенной продукции у официального дилера (правообладателя) без согласия последнего (пост. Суда по интеллектуальным правам от 28.11.2014 № С01-1134/2014 по делу № А48-4510/2013);
фактическое исполнение договора с отступлениями от его условий (постановление Президиума ВАС РФ от 14.05.2013 № 16941/12);
размещение на вывеске информации о характеристике товара, профиле деятельности, не соответствующих действительности (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.12.2011 по делу № А33-1568/2011; постановление ФАС Уральского округа от 14.06.2013 № Ф09-5788/13 по делу № А60-41099/2012; предоставление скидки (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.03.2012 по делу № А45-8850/2011).
При этом, при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только п.9 ст.4, ст.14 Закона о конкуренции, но и положения довольно часто применяемой в судебной практике[1] статьи 10bis «Конвенции по охране промышленной собственности» (заключена в Париже 20.03.1883), с учетом нормы п.2 ст.1 квалифицирующей в качестве недобросовестной конкуренции всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах (пункт 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).
К актам недобросовестной конкуренции могут быть отнесены не предусмотренные нормами Закона о конкуренции действия, оказывающие негативное влияние на конкуренцию, конкурента, его товары, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации путем нерыночного и иного информационного, нечестного, незаконного воздействия, применения нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса, которые совершаются без использования доминирующего положения на рынке (постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 № 1063/12 по делу № А10-11/2011).
Неправомерное ущемление интересов конкурентов одновременно посягает и на публичные интересы в виде конкуренции как таковой, а создание любых препятствий для равной состязательности может повлечь ограничение конкуренции (определение ВАС РФ от 12.05.2012 № 1063/12 по делу № А10-11/2011).
Таким образом, объективную сторону недобросовестной конкуренции образуют действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), то есть его активное поведение на рынке. При этом такое поведение лица подлежит квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции при условии доказанности совершения им деяний, (1) направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, (2) противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, (3) причинивших или могущих причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесших или способных нанести вред их деловой репутации.
В качестве акта недобросовестной конкуренции могут быть признаны любого рода юридически значимые поступки (в т.ч. предложение о заключении договора, содержащее антиконкурентные условия), если они отвечают признакам, содержащимся в определении недобросовестной конкуренции.
Понятие «недобросовестная конкуренция» следует изложить в следующей редакции: «недобросовестная конкуренция - любые действия (бездействие) или их совокупность хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации».

3. Конкуренция может осуществляться различными способами, избираемыми в т.ч. с учетом конкретных микро- и макроэкономических условий хозяйствования на товарном рынке. В силу этого и конкуренты, и способы воздействия на них могут быть прямыми или косвенными.
Использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц, в том числе потребителей товаров, работ, услуг. Жесткость конкуренции не может отождествляться с ее недобросовестностью. Вместе с тем правомерное соперничество (борьба) хозяйствующих субъектов, а равно превышение пределов допустимого (правомерного) в условиях такого соперничества не могут рассматриваться правоприменителем как предполагающие оценку лишь ограниченного и тождественного набора конкретных способов и форм поведения (деятельности), использованных конкурентами. Конкуренция не исключает использования каждым конкурентом различных правовых и экономических вариантов (механизмов) продвижения на товарном рынке, борьбы за потребителя в условиях прямого либо опосредованного воздействия на него (с использованием тех или иных схем производства и реализации товаров, напрямую либо через посредников). При таких различных вариантах деятельности определенные хозяйствующие субъекты не утрачивают статуса конкурентов (лиц, заинтересованных в одном потребителе на одном и том же товарном рынке) (постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.12.2010 по делу № А66-1927/2010).
Легально закрепляемое понятие недобросовестной конкуренции позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства и на основе исследования конкурентной тактики хозяйствующего субъекта квалифицировать действия последнего и определять правовые последствия (пост. Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 № 14186/12 по делу № А51-11170/2011).
Таким образом, само поведение правонарушителя может выражаться в единичных актах или представлять собой конкурентную тактику в виде действий, каждое из которых в отдельности правомерно и часть которых не нарушают прав конкурентов, но последовательное осуществление которых в совокупности приводит к появлению признаков недобросовестной конкуренции.

4. Если субъект совершает действия, прямо поименованные в ст.14 Закона о конкуренции в качестве актов недобросовестной конкуренции, то наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Законодатель, закрепляя определенного рода акты в качестве антиконкурентных, исходил из возникновения негативных последствий вследствие их совершения. Соответственно, наличие или угроза причинения убытков либо вреда деловой репутации предполагаются. Иные признаки недобросовестной конкуренции подлежат доказыванию.
В частности, по мнению Суда по интеллектуальным правам (постановление от 20.06.2014 № С01-458/2014 по делу № А69-1838/2013) указываемые в п.4 ч.1 ст.14 Закона о конкуренции действия не могут не влиять на интересы хозяйствующих субъектов, обладающих правом введения в торговый оборот результатов интеллектуальной деятельности. Для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции, выразившейся во введении в оборот аудиовизуальной продукции с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, достаточно установить факт ее продажи без согласия обладателей авторских и смежных прав.
По смыслу ч.1 ст.14 Закона о конкуренции при отсутствии доказательств совершения действий, прямо не предусмотренных названной нормой, квалификация деяния в качестве недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех ее признаков, сформулированных в п.9 ст.4 Закона (постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 № 1063/12 по делу № А10-11/2011).
При отсутствии доказательств совершения действий, прямо предусмотренных ст.14 Закона о конкуренции, квалификация деяния в качестве акта недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех признаков таковой, сформулированных в п.9 ст.4 Закона о конкуренции.
Ранее схожая правовая позиция применительно к институту злоупотребления доминирующим положением высказывалась в отношении права признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных в Законе о конкуренции, если приведенный в соответствующей статье закона перечень не является исчерпывающим (п.4 постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

5. Совершение прямо непоименованных в ст.14 Закона о конкуренции действий требует их отграничения от схожих типов поведения, основанных на иных типах поведения, в т.ч. прямо поименованных в других статьях Закона о конкуренции.
Отграничение проводится не только по совокупности признаков недобросовестной конкуренции, но и по наличию рыночной власти у субъекта, осуществляющего антиконкурентный тип поведения.
Под недобросовестной конкуренцией подразумевается применение нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса, которые совершаются без использования доминирующего положения на рынке. Такая деятельность не признается монополистической (постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 № 1063/12 по делу № А10-11/2011).
Осуществление действий по сдерживанию роста розничных цен (установлению низких розничных цен) при постоянном (устойчивом) росте закупочных и оптовых цен на автомобильные бензины на розничном рынке реализации нефтепродуктов является видом злоупотребления доминирующим положением, а не актом недобросовестной конкуренции, поскольку именно наличие рыночной власти и ее составляющих позволяет негативно влиять на конкуренцию и конкурентов такими ценовыми способами, сохраняя экономическую стабильность предприятия (постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 № 1063/12 по делу № А10-11/2011).
При этом по смыслу п.9 ст.4, ст.14 Закона о конкуренции к актам недобросовестной конкуренции могут быть отнесены лишь такие действия, которые прямо не предусмотрены иными нормами данного закона (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.09.2012 по делу № А78-373/2012).

6. Понятием недобросовестной конкуренции охватываются как действия, противоречащие законодательству Российской Федерации законодательству и обычаям делового оборота, так и действия, охватываемые такими категориями как требования добропорядочности, разумности и справедливости вне зависимости от того, поименованы они в ст.14 Закона о конкуренции или нет.
Требования добропорядочности, разумности и справедливости могут выступать факультативным основанием для квалификации поведения в качестве конкурентного, подчеркивающего противоправность поведения нарушителя в дополнение с указываемым судом актом недобросовестной конкуренции из числа перечисленных в ст.14 Закона о конкуренции (см., например, определение ВАС РФ от 01.02.2013 № 16042/12, постановление ФАС Московского округа от 17.01.2013 по делу № А40-31206/12-2-150; постановление ФАС Московского округа от 18.10.2012 по делу № А40-4504/12-148-43; постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.10.2014 по делу № А56-70265/2013; постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.03.2015 № Ф08-1280/2015 по делу № А32-41812/2013).
Однако правильнее их рассматривать в качестве самостоятельных и универсальных характеристик, которым должно соответствовать поведение хозяйствующего субъекта в условиях отсутствия законодательных предписаний и обычаев.
При этом используемая в законе триада – добропорядочность, разумность и справедливость – не означает, что она может быть применена только в своей совокупности. Наоборот, поведение субъекта может не соответствовать одной или двум из составляющих и образовывать тем самым состав недобросовестной конкуренции.
В литературе довольно часто парные категории «добросовестность и разумность» наделяются различным содержанием. Добросовестность представляется в виде собирательной формы здравого, адекватного, честного поведения, а недобросовестность – в лицемерном использования прав (обязанностей), выходе за пределы осуществления гражданских прав. Разумность определяется путем создания деперсонализированного образа среднестатистического, здравого субъекта права, способного осознавать и предвидеть свое поведение не хуже среднего человека. Неразумность действий в таких условиях проявляется в нелогичном, неадекватном поведении при определенных обстоятельствах. (Вердиян Г.В. Реформа гражданского законодательства и принцип добросовестности в общих положениях Гражданского кодекса Российской Федерации // Новый юридический журнал. 2014. № 1. С. 90 – 98; Грудцына Л.Ю., Петров С.М. Гражданское общество, народ и власть: концептуальное понимание и российская специфика // Государство и право. 2012. № 6; Лагуткин А.В., Трубников В.И., Грудцына Л.Ю. Формирование гражданского общества в России: концептуальный аспект // Современное право. 2013. № 5).
Аналогичные суждения следуют из сопоставления перечней примеров возможного недобросовестного и неразумного поведения лиц, входящих в состав органов юридического лица (п.2, 3 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»).
В судебной практике применительно к ситуации квалификации в качестве злоупотребления доминирующим положением действия (бездействия), не поименованного в Законе о конкуренции, используя общеправовые принципы добросовестности, разумности и справедливости, предлагается определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав (соблюден ли гражданско-правовой принцип добросовестности) либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения (соблюден ли гражданско-правовой принцип разумности) или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (соблюден ли гражданско-правовой принцип справедливости) (п.4 постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).
Категориям добропорядочность, разумность и справедливость можно дать следующее толкование:
добросовестность (добропорядочность) – критерий, позволяющий установить, осуществлено ли рассматриваемое поведение в допустимых пределах осуществления гражданских прав; выход за допустимые пределы будет рассматриваться в качестве недобросовестного (недобропорядочного);
разумность – критерий, позволяющий установить соответствие поведения определенного хозяйствующего субъекта деперсонализированным стандартам ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота; очевидное отклонение поведения такого участника будет свидетельствовать о неразумности;
справедливость – критерий, означающий наличие равных возможностей для участия в гражданском обороте; несправедливость будет выражаться в создании необоснованных условий реализации контрагентами своих гражданских прав.
При этом термин «добропорядочность» следует считать содержательно равнозначным термину «добросовестность», поскольку ГК РФ, оперируя термином «добросовестность», является в силу ч.1 ст.2 Закона о конкуренции базисом для антимонопольного законодательства в целом и самого Закона о конкуренции в частности. Тем не менее, эти категории по своему назначению в любом случае являются ситуационными, наполняемыми конкретным правовым содержанием в фактических правоотношениях.
Законодатель объективно не в состоянии предвидеть и регламентировать все возможные случаи поведения сторон. Используя оценочные понятия, он предоставляет правоприменителям свободу в их интерпретации, возможность наполнить конкретным содержанием в зависимости от ситуации.
Такой подход расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связан с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям (п.3 определения Конституционного Суда РФ от 01.04.2008 № 450-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Московский завод плавленых сыров «КАРАТ» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статьи 4 и части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции», пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Нарушение требований добропорядочности, разумности и справедливости необходимо выявлять, оценивая сложившуюся ситуацию. Введение такого рода оценочных категорий вызвано расширением сферы действия запрета на недобросовестную конкуренцию, ограничивающуюся не только нарушением законодательно закрепленных запретов, но и совершением хозяйствующими субъектами любого рода действий вопреки правам и законным интересам их конкурентов.
Закрепление требований такого рода не является чем-то исключительным. В ст. 6 ГК требования добросовестности, разумности и справедливости выступают критерием, используемым при применении аналогии права. Разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (ст. 10 ГК).
Устанавливаемые п.3, 4 ст.1 ГК РФ обязанность участников гражданских правоотношений действовать добросовестно и запрет на извлечение преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения способствуют стабилизации гражданского оборота и выработке единых стандартов поведения при отсутствии непосредственного нормативного регулирования.
Легальная дефиниция конкуренции формально не ограничивает хозяйствующих субъектов в выборе средств и методов ее осуществления, предполагая, что субъекты свободны в реализации возможности одностороннего воздействия на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Требование действовать добросовестно (добропорядочно) означает необходимость для любого участника гражданских правоотношений соблюдать права и интересы иных участников (в т.ч. своих контрагентов, конкурентов и др.).

7. «Добросовестность» (соответственно, и «добропорядочность») в доктрине воспринимается в качестве внутреннего предела для осуществления гражданских прав.
Как отмечает М.М. Агарков, «начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означает что каждый должен оправдать то доверие, без которого невозможно совершение гражданских сделок. Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания» (Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. – М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2002. – Т. 2. – С. 374 - 376).
Создание видимости законности, когда субъект внешне прикрывается осуществлением своих «законных» прав, по мнению А.В. Волкова, образует суть недобросовестного поведения (Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике (анализ более 250 судебных дел о злоупотреблении правом) : монография / А.В. Волков. – М.: Волтерс Клувер, 2011. – С.133.).
Категория «добросовестность участников гражданских правоотношений» проявляет себя в неких субъективных границах, установленных непосредственно для лица, осуществляющего то или иное субъективное гражданское право. Это границы его личной, индивидуальной свободы (Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. – М., 1972. С.18-19).
Критерий добросовестности позволяет в пределах осуществления гражданмких прав устанавлвнутрениие, субъективные границы действий для самих носителей права (Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом (теоретико-правовое исследование). – М.: Юрлитинформ, 2007. – С.159).
Таким образом, через критерий добросовестности в доктрине гражданского права устанавливаются пределы возможного поведения участников гражданско-правовых отношений и их право на реализацию собственных субъективных гражданских прав. Выход за эти пределы влечет умаление противопоставляемых прав иных субъектов.
Законодательное закрепление такого рода пределов сведет к нулю весь позитивный эффект от ситуационной определимости категории «добросовестность», в силу чего квалификация действий в качестве недобросовестных всегда будет происходить с опорой на конкретные обстоятельства.
Но в любом случае недобросовестным будет субъект, действующий вопреки интересам других лиц под прикрытием осуществления своих «законных прав», тем самым давая себе оправдательный предлог. Такой субъект превышает пределы дозволенного осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, нарушая при этом права и законные интересы других лиц.
Поэтому не всякое внешне «законное» осуществление субъективных прав, не всякие осуществляемые вне прямого нарушения закона действия будут безусловно признаваться добросовестной практикой.

6. Указанный доктринальный подход воспринят правоприменительной практикой.
6.1) В пункте 1 постановления Пленума Верхового Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечается, что положения Гражданского кодекса РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права, подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.
Принцип добросовестности и разумности действий участников гражданского оборота позволяет им предполагать возникновение негативных последствий, вызываемых их собственными действиями (в рассматриваемом случае – при одновременной подаче в регистрирующий орган заявлений о прекращении арендных отношений и изменение размера арендной платы (пост. Арбитражного суда Московского округа от 14.05.2015 № Ф05-5066/2015 по делу № А40-136606/14)).
Добросовестное поведение субъекта связывается с совершением разумно необходимых действий (в данном случае, в целях защиты своих прав (п.7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации»)).
Гражданское законодательство среди прочего основывается на признании свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав (п.1 ст.1 ГК РФ). Вне прямых, устанавливаемых законом, ограничений и запретов участники гражданских правоотношений обладают автономией воли и свободой поведения, что, тем не менее, не означает вседозволенности. В таких условиях осуществление прав одним участником не должно посягать на права других участников гражданских правоотношений.
Одним из ограничителей автономии воли и свободы поведения участника гражданских правоотношений выступает понятие злоупотребления правом (п.1 ст.10 ГК РФ), под которым понимается любое заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав, в т.ч. прямо называемое в законе в качестве правонарушения использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.
Ограничение конкуренции будет следствием любого негативного воздействия на нее, в т.ч. путем осуществления недобросовестной конкуренции. Злоупотребление правом и недобросовестная конкуренция соотносятся как общее и частное, поскольку возможность их практического применения основана на ситуационно оцениваемом поведении участника гражданских правоотношений на соответствие требованиям добросовестности (добропорядочности), разумности и справедливости. В этом смысле недобросовестная конкуренция является разновидностью злоупотребления правом и позволяет в рамках конкурентной борьбы устанавливать факты неправомерного посягательства на права других участников гражданских правоотношений вне прямых, устанавливаемых законом, ограничений и запретов.
Злоупотребление гражданским правом (т.е. заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав) заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, нарушая при этом права и законные интересы других лиц (пост. Арбитражного суда Московского округа от 22.09.2014 № Ф05-13537/2012 по делу № А41-41903/10, определением Верховного Суда РФ от 15.12.2014 № 305-ЭС14-5271 отказано в передаче дела № А41-41903/2010 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).
В этой связи с учетом судебной практики правовая оценка действий хозяйствующего субъекта на предмет добросовестности может строиться на соответствии действий хозяйствующего субъекта общепринятым стандартам поведения, общим принципам морально-этического характера и поведенческой логики применительно к той сфере предпринимательской деятельности (товарному рынку), в которой данные действия совершаются, в т.ч. в виде сопоставления с поведением иных участников рынка (см. напр: постановление Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 № 11980/12).
Кроме этого, в названном постановлении Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 № 11980/12 приведены, в частности, следующие правовые позиции: отсутствие отраслевого запрета на ту или иную деятельность не может служить основанием для безусловного вывода об отсутствии в этой деятельности недобросовестной конкуренции, поскольку актом недобросовестной конкуренции признается деятельность, по совокупности признаков отвечающая определениям, содержащимся в «Конвенции по охране промышленной собственности» (заключена в Париже 20.03.1883) и Законе о конкуренции; способность причинения убытков конкурентам выражается в возможном оттоке потребителей от услуг, предоставляемых конкурентами.
6.2) Анализ практики применения п.9 ст.4, ст.14 Закона о конкуренции показал, что суды зачастую квалифицируют в качестве не поименованные в законе актов недобросовестной конкуренции действия, не отвечающие критериям добропорядочного поведения, в частности:
1) действия организации по направлению в адрес информационно-расчетных центров писем с приложением протоколов общих собраний собственников с целью внесения расчетными центрами изменений в единый счет - квитанцию на оплату коммунальных услуг, суть которых сводится к прекращению выплат денежных средств за техническое обслуживание домофонных систем в адрес конкурентов организации и началу выплат соответствующих денежных средств, поступающих от граждан в расчетный центр, в самой организации. Расторгать договоры на ремонт и техническое обслуживание таких домофонных систем должны заключать жильцы соответствующего подъезда в порядке гл.29 ГК РФ, а не согласно нормам жилищного законодательства.
Действия организации формально не нарушают положения законодательства, но, будучи направленным на вытеснение конкурентов с товарного рынка, свидетельствуют об использовании чужих прав в отсутствии делегированного правомочия и потому не могут являться добросовестными и разумными (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.01.2015 №№ Ф01-5652/2014 по делу № А82-7041/2013).
2) действия общества, которое в целях получения соответствующих преимуществ и преференций заявило на торгах для государственных нужд о поставке товара российского происхождения, а в рамках государственного контракта фактически поставляло товар производства КНР, не отвечают требованиям добропорядочности поведения участников гражданского оборота (пост. Президиума ВАС РФ от 14.05.2013 № 16941/12).
3) реализация товаров народного потребления (одежда, обувь) через розничную сеть под вывесками «Таможенный конфискат», фактически не являющихся таковыми (т.е. товарами, обращенными в федеральную собственность по результатам таможенного контроля), квалифицирована в качестве непоименованного в законе акта недобросовестной конкуренции, направленного на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащего требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, способного причинить убытки в форме упущенной выгоды добросовестным участникам указанного товарного рынка - конкурентам, осуществляющим реализацию одежды и обуви (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.12.2011 по делу № А33-1568/2011).
4) посредством проведения акции «Бонус за входящие» сотовый оператор воздействует на своих абонентов таким образом, что они предпринимают действия по увеличению количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам, за что предусматривается начисление бонуса. Увеличение количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам, влечет увеличение количества трафика, пропускаемого посредством присоединяющего оператора, и к увеличению у него дохода от услуги пропуска трафика (в том числе «пустого» трафика), поскольку присоединяемого оператора возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору плату за завершение вызова. Подобное действие сотового оператора по увеличению собственных доходов и увеличению расходов контрагента (контрагентов) признано судами противоречащим правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения предпринимательской деятельности, а также принципам разумности и справедливости (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.03.2012 по делу № А45-8850/2011).
5) адресованное покупателям гастрономов предложение хозяйствующего субъекта обменять эмитированную им дисконтную карту на дисконтную карту конкурентов фактически является привлечением покупателей к своим товарам (услугам) и предложением таким покупателям перестать осуществлять последующее посещение сети гастрономов конкурентов (пост. Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2014 № 09АП-11584/2014 по делу № А40-144182/13).
6) фактическое осуществление без согласования в установленном порядке маршрута и расписания движения автобусов, без соответствующих разрешительных документов регулярных перевозок пассажиров, внешне имитирующих заказные (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.06.2015 № Ф07-1767/2015 по делу № А66-1151/2014; постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.07.2015 № Ф08-4461/2015 по делу № А53-96/2015).
7) действия заявителя по распространению недостоверной информации об участии Прокуратуры в проведении обучения свидетельствуют о неправомерном получении преимущества перед конкурентами при реализации образовательных услуг в сфере охраны труда. Такие действия не могут быть признаны отвечающими требованиям добропорядочности (постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2014 № Ф07-1881/2014 по делу № А13-10118/2013).
8) направление в адрес компетентных органов писем, содержащих недостоверную информацию о продукции конкурента (постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.02.2014 № Ф07-10181/2013 по делу № А56-14286/2013).
9) выдача займов обществом, не внесенным в реестр микрофинансовых организаций, что позволяет получать ему преимущество в осуществлении предпринимательской деятельности по отношению к другим хозяйствующим субъектам, которые при выдаче займов соблюдают требования закона и не избегают контроля со стороны государства (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 09.02.2015 № Ф09-6397/14 по делу № А50-5904/2014).
10) указание в заявке на участие в аукционе недостоверных сведений о характеристиках, предлагаемых к поставке дезинфицирующих средств (постановление ФАС Центрального округа от 17.12.2013 по делу N А64-882/2013, определение ВАС РФ от 24.04.2014 № 4429/14).
Таким образом, недобросовестность действий субъекта в правоприменительной практике устанавливается в случаях, когда субъект выходит за рамки очерчиваемых законом и предпринимательской логикой правил, а его поведение не попадает под признаки актов недобросовестной конкуренции, прямо перечисляемых в ст.14 Закона о конкуренции.

7. Хозяйствующие субъект при осуществлении конкуренции могут использовать различные поведенческие модели, целью которых является воздействие на конкурентов-производителей.
Глобализация экономики приводит к появлению крупных мировых производителей товаров и диктует необходимость создания ими дистрибьюторской сети, в связи с чем остро встают проблемы защиты конкуренции.
Довольно часто споры, вытекающие из дистрибьюторских соглашений в контексте недобросовестной конкуренции, связаны с незаконным (и потому антиконкурентным) приобретением и использованием исключительных прав на товарные знаки (постановление ФАС Московского округа от 16.03.2012 по делу № А40-54063/11-147-461).
При том, что само по себе дистрибьюторское соглашение с известными оговорками допускает раздел товарного рынка по субъектному и территориальному принципам (см., постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 № 14186/12 по делу № А51-11170/2011; постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 02.02.2015 № С01-1377/2014 по делу № СИП-279/2014, от 22.12.2014 № С01-1146/2014 по делу № СИП-14/2014; постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.12.2013 № С01-298/2013 по делу № А40-1289/2013 и др.), наиболее часто используемым видом антиконкурентного поведения является стимулирования (понуждения) хозяйствующим субъектом своих контрагентов к продвижению своей продукции за счет отказа от продвижения схожей продукции конкурентов.
Стимулирование контрагентов к продвижению продукции хозяйствующего субъекта за счет выплаты вознаграждения (в любой форме) при условии обеспечения самостоятельности выбора контрагента не может быть рассмотрена как недобросовестная практика.
Создание хозяйствующим субъектом режима отсутствия самостоятельности выбора контрагентом соответствующих товаров приводит к предоставлению необоснованных преимуществ в виде режима эксклюзивности продукции хозяйствующего субъекта. В данном случае режим эксклюзивности обеспечивается не за счет создания более востребованной продукции и в силу этого более конкурентноспособной, а за счет создания не предусматриваемых законодательно юридических, технических и иных барьеров, преодоление которых невозможно или весьма затруднительно.
В российском законодательстве конструкция дистрибьюторского договора нормативно не закреплена, что не исключает ее применение на основании принципа свободы договора и с учетом восполнительного значения положений международных актов, закрепляющих правила о таком договоре (постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 N 14186/12 по делу N А51-11170/2011).
Однако, есть и противоположные примеры. К примеру, постановлением ФАС Центрального округа от 04.02.2011 по делу № А14-8178/2009/268/29 пункт дистрибьюторского договора, устанавливающий поставщику продукции заперт самостоятельно поставлять и заключать с третьими лицами договоры на поставку товаров в административно-территориальном образовании, на территории которого действует покупатель (дистрибьютор), признан недействительным в силу его несоответствия требованиям антимонопольного законодательства. Такой пример является скорее исключением из правила, не учитывающим суть дистрибьюторского соглашения и допустимость условий о его исключительности.
«Принципы, определения и модельные правила европейского частного права. Проект общей справочной схемы (DCFR)» («Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference (DCFR)»)[2] (далее – Модельные правила ЕЧП) в качестве дистрибьюторского договора определяют договор, в силу которого одна сторона, поставщик, обязуется на постоянной основе поставлять другой стороне, дистрибьютору, продукт, а дистрибьютор обязуется покупать его либо принимать, оплачивать и продавать третьим лицам от своего имени и в своих интересах.
Модельные правила ЕЧП устанавливаются три типа дистрибьюторских договоров: 1) Исключительным дистрибьюторским договором является дистрибьюторский договор, в силу которого поставщик обязуется осуществлять поставку продукта на определенной территории или для определенной группы потребителей только одному дистрибьютору; 2) Избирательным дистрибьюторским договором является дистрибьюторский договор, в силу которого поставщик обязуется напрямую или опосредованно поставлять продукт только дистрибьюторам, отвечающим определенному критерию; 3) Исключительным договором о закупках является дистрибьюторский договор, в силу которого дистрибьютор обязуется покупать, принимать и оплачивать продукт только у определенного поставщика или у указанного им лица.
Однако детальные правила, опосредующие дистрибьюторские отношения, в Модельных правилах ЕЧП отсутствуют. Тем не менее, из имеющихся правил следует, что дистрибьютор должен воздерживаться от размещения товаров конкурентов (п.4, ст. IV.E.-5:101) и вправе определять рекомендуемые цены и условия перепродажи продукта потребителям (ст.IV.E.-5:203), а сам дистрибьюторский договор является рамочным (ст.IV.E.-5:201).
Более подробное регулирование предлагает «Типовой дистрибьюторский контракт ICC. Монопольный импортер-дистрибьютор. Второе издание» (Публикация Международной торговой палаты № 646)[3] (далее – Типовой дистрибьюторский контракт).
Как указано во Введении к «Типовому дистрибьюторскому контракту, дистрибьютор: не является посредником или брокером, он, скорее всего, дилер, который покупает товары с целью их перепродажи от своего имени и за свой счет (п.2.2); действует как оптовый торговец и несет ответственность за организацию размещения товаров поставщика в пределах страны или ее части (п.2.3); он не просто оптовый перепродавец, он более тесно связан с поставщиком, и в качестве перепродавца дистрибьютор осуществляет продвижение и/или организацию размещения товаров на выделенной ему территории (п.3). Дистрибьюторский контракт предполагает заключение сторонами договоров купли-продажи, условия которых определяются обычно путем ссылки на общие условия продаж одной из сторон (п.4).
Именно поэтому п.24.3 Типового дистрибьюторского контракта в качестве общего правила устанавливает – к заключаемым в рамках дистрибьюторского контракта поставщиком и дистрибьютором договорам купли-продажи применяется Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 г., далее - Венская конвенция), а к вопросам, не урегулированным Венской конвенцией, - правила и принципы права, общепризнанные в международной торговле, применимые к международным договорам купли-продажи.
В таком смысле дистрибьюторский договор представляет собой рамочный договор (ст.429.1 ГК РФ), являющийся организационным по своему типу и предполагающий необходимость заключения отдельных договоров, опосредующих продажу товаров для их последующего введения в гражданский оборот.
Дистрибьюторские договоры (согласно положений Типового дистрибьюторского контракта) нередко содержат статьи, которые могут ограничивать конкуренцию, например, оговорки об исключительности (ст.1, 16), обязательства о неконкуренции (ст.4), о поддержании цен перепродаж (ст.11), территориальных ограничениях (ст.12) и др., и, соответственно, противоречить правилам о конкуренции, установленным национальным законодательством страны, рынок которой затронут или может быть затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (п.1 ст.1222 ГК РФ).
Такая эксклюзивность, идущая в разрез с национальным законодательством, благодаря принципу свободы договора и принимая во внимание международные соглашения воспринимается судебной практикой позитивно (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.10.2011 по делу № А56-58841/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2013 по делу № А56-6829/2013; постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.12.2014 № С01-1146/2014 по делу № СИП-14/2014).
Поэтому расширительное толкование и применение правил о дистрибьюторских договорах как легализованной возможности отступления от правил добросовестной конкуренции является недопустимым.
Характерными чертами дистрибьюторского договора, ограничивающими сферу его применения в сравнении с иными организационными договорами и исключающими тем самым ссылку в порядке аналогии на правила о дистрибьюторском договоре, выступают, в частности, следующие:
1) предметом дистрибьюторского договора является товар как разновидность имущества; соответственно, если предметом договора выступают результаты интеллектуальной деятельности, то такой договор не может квалифицироваться в качестве дистрибьюторского договора;
2) дистрибьютор приобретает товары с целью их перепродажи от своего имени и за свой счет, что характерно для отношений по купле-продаже товара; соответственно, если предметом договора является, к примеру, использование программ для ЭВМ в предусмотренных договором пределах, такой договор не попадает под признаки дистрибьюторского договора;
3) в силу п.24.3 Типового дистрибьюторского контракта и ст.3 Венской конвенции исключается применение положений о дистрибьюторском договоре к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг; тем самым дистрибьюторский договор и заключаемые в его исполнение договоры квалифицируются как договоры купли-продажи в узком значении этого термина.
Кроме того, при квалификации указанных выше действий в качестве недобросовестной конкуренции следует учитывать поведение хозяйствующего субъекта, а не его контрагента.
Непринятие контрагентом условий по отказу от приобретения и возможной перепродажи товаров конкурента не приводит к фактическому умалению или поддержанию конкуренции, к воздействию на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, что является признаком конкуренции как правового явления (п.7 ст.4 Закона о конкуренции). В силу п.5 ст.1, абз.1 п.4 ст.421, п.1 ст.424 ГК РФ контрагент вправе не прекращать сотрудничества с конкурентом даже в том случае, если хозяйствующий субъект не выплачивает вознаграждение.
Даже если хозяйствующий субъект заключил с контрагентом договор, предусматривающий отказ последнего от приобретения и возможной перепродажи товаров конкурента такого хозяйствующего субъекта, контрагент не должен его исполнять в части, противоречащей требованиям Закона о конкуренции.
Для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, из-за чего конкуренция на товарном рынке претерпевает или может претерпеть негативное воздействие на нее, выступает адресованное хозяйствующим субъектом своему контрагенту предложение об отказе последнего от приобретения и возможной перепродажи товаров конкурента такого хозяйствующего субъекта. Последующее поведение контрагента правового значения не имеет.
Изложенные выше выводы могут быть подтверждены позициями Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России).
Так, например, в 2010 году Экспертный совет по недобросовестной конкуренции при ФАС России признал, что действия хозяйствующего субъекта, предлагающего обменивать дисконтные карты конкурентов на свои с большей скидкой содержит состав правонарушения, так как могут повлечь нарушение имущественных прав конкурента и фактически направлены на дезорганизацию его деятельности (протокол № 4 Заседания Экспертного совета ФАС России по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции от 29 июня 2010 года (http://www.fas.gov.ru/community-councils/community-protocols_107.html [дата обращения 21.06.2015])).
Факт предложения хозяйствующим субъектом-конкурентом покупателям гастрономов "АЗБУКА ВКУСА" обменять дисконтную карту ООО "Столичная Торговая Компания" на дисконтную карту ООО "Городской супермаркет" фактически является предложением таким покупателям перестать осуществлять последующее посещение сети гастрономов "АЗБУКА ВКУСА", привлечением потребителей к товарам (услугам) ООО "Столичная Торговая Компания" (пост. Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2014 № 09АП-11584/2014 по делу № А40-144182/13).
Данная позиция Экспертного совета была реализована на практике, в том числе, в нескольких вступивших в законную силу решениях Московского УФАС России. В частности, в 2015 году, Московское УФАС России признала недобросовестной конкуренцией действия ООО «Торговый дом Перекресток», выраженные в проведении в розничной торговой сети «Зеленый Перекресток» акции по бесплатному обмену дисконтных карт магазина «Азбука Вкуса» (владельцы сети - ООО «Городской супермаркет» и ООО «Азбука вкуса») на накопительные карты «Особое отношение» от ТД Перекресток, в случае которого на новую карту зачислялось 10 000 бонусных баллов. При простом приобретении такого рода карты бонусные баллы зачислению не подлежали (http://moscow.fas.gov.ru/news/12712 [дата обращения 21.06.2015]).
Ранее сходное решение было принято Московским УФАС России в отношении подобных действий ООО «Столичная Торговая Компания» (сеть гастрономов «ГЛОБУС ГУРМЭ») (http://moscow.fas.gov.ru/news/8099 [дата обращения 21.06.2015]).

8. Рекомендации по изменению законодательства и судебной практики

1) Понятие недобросовестно конкуренции следует распространить на бездействие хозяйствующих субъектов.
2) Недобросовестной конкуренцией следует считать единичные действия (бездействие) хозяйствующих субъектов или их совокупность (конкурентную тактику)
3) В связи с изменениями ст.5 ГК РФ, внесенными Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», исключить слова «делового оборота».
4) Понятие «недобросовестная конкуренция» следует изложить в следующей редакции: «недобросовестная конкуренция - любые действия (бездействие) или их совокупность хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации».
5) Предложить Верховному Суду Российской Федерации принять постановление Пленума по вопросам применения антимонопольного законодательства в которые включить следующий пункт: «Для целей применения положений о недобросовестной конкуренции под добросовестностью (добропорядочностью) следует понимать критерий, позволяющий установить, осуществлено ли рассматриваемое поведение в допустимых пределах осуществления гражданских прав; выход за допустимые пределы будет рассматриваться в качестве недобросовестного (недобропорядочного); под разумностью следует понимать критерий, позволяющий установить соответствие поведения определенного хозяйствующего субъекта деперсонализированным стандартам ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота; очевидное отклонение поведения такого участника будет свидетельствовать о неразумности; под справедливостью следует понимать критерий, означающий наличие равных возможностей для участия в гражданском обороте; несправедливость будет выражаться в создании необоснованных условий реализации контрагентами своих гражданских прав».
6) Предложить Федеральной антимонопольной службе России в рамках функции по даче разъяснений о практике применения антимонопольным органом законодательства дать разъяснения следующего содержания: «Для целей применения положений о недобросовестной конкуренции под добросовестностью (добропорядочностью) следует понимать критерий, позволяющий установить, осуществлено ли рассматриваемое поведение в допустимых пределах осуществления гражданских прав; выход за допустимые пределы будет рассматриваться в качестве недобросовестного (недобропорядочного); под разумностью следует понимать критерий, позволяющий установить соответствие поведения определенного хозяйствующего субъекта деперсонализированным стандартам ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота; очевидное отклонение поведения такого участника будет свидетельствовать о неразумности; под справедливостью следует понимать критерий, означающий наличие равных возможностей для участия в гражданском обороте; несправедливость будет выражаться в создании необоснованных условий реализации контрагентами своих гражданских прав».

9. Литература:
1) «Конвенция по охране промышленной собственности» (заключена в Париже 20.03.1883).
2) «Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров» (Вена, 1980 г.).
3) Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
4) «Принципы, определения и модельные правила европейского частного права. Проект общей справочной схемы (DCFR)» («Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference (DCFR)») / Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. 989 с.
5) «Типовой дистрибьюторский контракт ICC. Монопольный импортер-дистрибьютор. Второе издание» (Публикация Международной торговой палаты № 646) / Приложение II.5 в кн. Международные коммерческие транзакции. Четвертое издание. Публикация ICC N 711. = International Commercial Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition. ICC Publication N 711E / Ян Рамберг; (пер. с англ. под ред. Н.Г. Вилковой). - М.: Инфотропик Медиа, 2011. - 896 с.

Судебная практика
6) Постановление Пленума Верхового Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»
7) Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».
8) Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».
9) Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».
10) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации».
11) Определение Конституционного Суда РФ от 01.04.2008 № 450-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Московский завод плавленых сыров «КАРАТ» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статьи 4 и части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции», пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации».
12) Постановление Президиума ВАС РФ от 14.05.2013 № 16941/12.
13) Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 № 14186/12.
14) Постановление Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 № 11980/12.
15) Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 № 1063/12.
16) Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 02.02.2015 № С01-1377/2014.
17) Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 22.12.2014 № С01-1146/2014.
18) Постановления Суда по интеллектуальным правам от 10.06.2015 № С01-396/2015 по делу № А32-31042/2014,
19) Постановления Суда по интеллектуальным правам от 24.04.2015 № С01-334/2015 по делу № А68-2881/2014,
20) Постановления Суда по интеллектуальным правам от 25.02.2015 № С01-34/2015 по делу № А27-3978/2014,
21) Постановления Суда по интеллектуальным правам от 16.10.2014 № С01-1019/2014 по делу № А55-26804/2013,
22) Постановления Суда по интеллектуальным правам от 17.09.2014 № С01-892/2014 по делу № А68-9066/2013,
23) Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.06.2014 № С01-458/2014 по делу № А69-1838/2013.
24) Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.06.2014 № С01-436/2014 по делу № А50-17219/2013.
25) Постановления Суда по интеллектуальным правам от 27.05.2014 № С01-462/2014 по делу № А52-986/2013,
26) Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.11.2014 № С01-1134/2014 по делу № А48-4510/2013.
27) Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.12.2013 № С01-298/2013.
28) Определение Верховного Суда РФ от 15.12.2014 № 305-ЭС14-5271.
29) Определение ВАС РФ от 24.04.2014 № 4429/14.
30) Определение ВАС РФ от 22.10.2013 № 14811/13.
31) Определение ВАС РФ от 03.10.2013 № 13770/13.
32) Определение ВАС РФ от 01.02.2013 № 16042/12.
33) Определение ВАС РФ от 31.01.2013 № 11980/12.
34) Определение ВАС РФ от 12.05.2012 № 1063/12.
35) Определение ВАС РФ от 09.02.2012 № ВАС-319/12.
36) Определение ВАС РФ от 01.09.2011 № 8938/11.
37) Определение ВАС РФ от 11.03.2010 № 2426/10.
38) Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.01.2015 № Ф01-5652/2014 по делу № А82-7041/2013.
39) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.12.2009 по делу № А43-15714/2009-10-246
40) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.12.2011 по делу № А58-2053/11.
41) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.12.2011 по делу № А33-1568/2011.
42) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.09.2012 по делу № А78-373/2012.
43) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.03.2012 по делу № А45-8850/2011.
44) Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.05.2015 № Ф05-5066/2015 по делу № А40-136606/14.
45) Постановление ФАС Московского округа от 18.10.2012 по делу № А40-4504/12-148-43.
46) Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.09.2014 № Ф05-13537/2012 по делу № А41-41903/10.
47) Постановление ФАС Московского округа от 16.09.2013 по делу № А40-98738/12-21-929);
48) Постановление ФАС Московского округа от 17.01.2013 по делу N А40-31206/12-2-150.
49) Постановление ФАС Московского округа от 16.03.2012 по делу № А40-54063/11-147-461.
50) Постановление ФАС Московского округа от 10.10.2011 по делу № А40-118198/10-143-1016.
51) Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.06.2015 № Ф07-1767/2015 по делу № А66-1151/2014.
52) Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.10.2014 по делу № А56-70265/2013.
53) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.05.2014 № Ф07-1881/2014 по делу № А13-10118/2013).
54) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.02.2014 № Ф07-10181/2013 по делу № А56-14286/2013.
55) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2013 по делу № А56-6829/2013.
56) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.10.2011 по делу № А56-58841/2010.
57) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.12.2010 по делу № А66-1927/2010.
58) Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 09.02.2015 № Ф09-6397/14 по делу № А50-5904/2014.
59) Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.03.2015 № Ф08-1280/2015 по делу № А32-41812/2013.
60) Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.07.2015 № Ф08-4461/2015 по делу № А53-96/2015.
61) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30.03.2011 по делу № А63-7780/2010);
62) Постановление ФАС Уральского округа от 14.06.2013 № Ф09-5788/13 по делу № А60-41099/2012.
63) Постановление ФАС Уральского округа от 13.06.2013 № Ф09-3839/13 по делу № А50-16947/2012.
64) Постановление ФАС Уральского округа от 25.06.2012 № Ф09-4230/12 по делу № А50-17997/2011.
65) Постановление ФАС Центрального округа от 17.12.2013 по делу № А64-882/2013.
66) Постановление ФАС Центрального округа от 04.02.2011 по делу № А14-8178/2009/268/29.
67) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2014 № 09АП-11584/2014 по делу № А40-144182/13.

Административная практика Федеральной антимонопольной службы
68) Протокол № 4 Заседания Экспертного совета ФАС России по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции от 29 июня 2010 года (http://www.fas.gov.ru/community-councils/community-protocols_107.html [дата обращения 21.06.2015])).
69) Решение УФАС России по г. Москве в отношении ООО «Торговый дом Перекресток» (торговая сеть «Зеленый Перекресток») (http://moscow.fas.gov.ru/news/12712 [дата обращения 21.06.2015]).
70) Решение Московского УФАС России в отношении ООО «Столичная Торговая Компания» (сеть гастрономов «ГЛОБУС ГУРМЭ») (http://moscow.fas.gov.ru/news/8099 [дата обращения 21.06.2015]).

Научная литература
71) Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. – М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2002. – Т. 2. – С. 374 – 376.
72) Вердиян Г.В. Реформа гражданского законодательства и принцип добросовестности в общих положениях Гражданского кодекса Российской Федерации // Новый юридический журнал. 2014. № 1. С. 90 – 98.
73) Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике (анализ более 250 судебных дел о злоупотреблении правом) : монография / А.В. Волков. – М.: Волтерс Клувер, 2011. – С.133.
74) Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. – М., 1972. С.18-19.
75) Грудцына Л.Ю., Петров С.М. Гражданское общество, народ и власть: концептуальное понимание и российская специфика // Государство и право. 2012. № 6.
76) Лагуткин А.В., Трубников В.И., Грудцына Л.Ю. Формирование гражданского общества в России: концептуальный аспект // Современное право. 2013. № 5.
77) Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом (теоретико-правовое исследование). – М.: Юрлитинформ, 2007. – С.159.

[1] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.01.2015 N Ф01-5652/2014 по делу N А82-7041/2013
[2] Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. 989 с.
[3] Приложение II.5 в кн. Международные коммерческие транзакции. Четвертое издание. Публикация ICC N 711. = International Commercial Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition. ICC Publication N 711E / Ян Рамберг; (пер. с англ. под ред. Н.Г. Вилковой). - М.: Инфотропик Медиа, 2011. - 896 с.

Прочитано 185 раз
Авторизуйтесь, чтобы получить возможность оставлять комментарии
Вы здесь: Главная Юриспруденция Коммерческое частное право Недобросовестная конкуренция и категории добропорядочности, разумности и справедливости: анализ правоприменительной практики