Процессуальное право

Анализ практики применения судами норм процессуального права о повороте исполнения судебных актов

Автор: к.ю.н., доцент кафедры гражданского процесса СПбГУ Володарский Даниил Борисович

Введение

Интерес к судебной практике, связанной с применением норм о повороте исполнения судебных актов, обусловлен спецификой данного института, находящегося на стыке материального и процессуального права.

С одной стороны, содержащиеся в статьях 325 – 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), статьях 443 – 445 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ) положения представляют собой процессуальный регламент, позволяющий преодолеть последствия исполнительных производств, в основе которых лежал ошибочный, то есть отменный в соответствующем порядке, судебный акт. В этом проявляется процессуальная составляющая соответствующего института, потребность в котором целиком и полностью порождена необходимостью в исправлении результатов судебной ошибки, имевшей место на одном из этапов судебного разбирательства.

С другой стороны, поворот исполнения имеет и свое материальное выражение, поскольку в рамках соответствующих процедур происходит возврат спорящих сторон в первоначальное состояние путем принудительного перемещения материальных благ (денежных средств, иного имущества) от истца к ответчику. Соответствующие отношения при условном абстрагировании от их процессуальной составляющей (и того факта, что «реституция» сторон производится при участии государства в лице суда и судебного пристава-исполнителя) могут быть описаны на материально-правовом языке, с использованием категорий гражданского, налогового, трудового и т.д. права, иллюстрацией чему могут служить самые элементарные примеры. Так, взыскание денежного долга из долговой расписки в случае отмены вынесенного решения и принятия судебного акта в пользу ответчика может быть описано в категориях неосновательного обогащения (гл.60 Гражданского кодекса РФ). Принудительная передача вещи по якобы существующему между ответчиком и истцом договору в условиях, когда наличие такого договора опровергнуто итоговым судебным актом, может рассматриваться как порождающая у ответчика виндикационное притязание (ст. 301 ГК РФ). Необоснованное взыскание налога, налоговых пени или штрафа – как приводящая к возникновению требования из статьи 79 Налогового Кодекса РФ (далее – НК РФ).

Вследствие этого возникает принципиальный вопрос о том, в каком ключе необходимо квалифицировать эту имущественную составляющую отношений сторон по повороту исполнения судебного акта. Следует ли игнорировать их материально-правовой элемент и исключать применение к ним соответствующих положений материального права, замыкая истца и ответчика на правила, содержащиеся в вышеуказанных процессуальных законах. Либо же рассматривать процессуальные нормы о повороте исполнения лишь в качестве служебных, то есть устанавливающих процедурную рамку для осуществления обратных притязаний ответчика к истцу, в то время как сами эти притязания квалифицировать в их обычном материально-правовом качестве (т.е. как кондикцию, виндикацию, требование по возврату излишне взысканного налога и т.д.) – с тем только уточнением, что фактом-основанием их возникновения будет являться исполнение впоследствии отмененного решения суда.

Вне зависимости от того или иного научного подхода к данному вопросу, – здесь могут быть высказаны различные суждения, – важно понимать, как на него отвечают суды при рассмотрении конкретных дел и при формулировании руководящих разъяснений (на уровне высших судов), ибо от этого зависит целый ряд практических последствий, связанных с применением соответствующего правового института. Проиллюстрируем это рядом примеров.

Во-первых, различное понимание правовой природы притязания ответчика по возврату необоснованно взысканного (далее – «реституционное притязание», «реверсивное притязание») предопределяет неоднозначность в вопросе о том, является ли процедура поворота исполнения единственной процессуальной формой, предназначенной для преодоления имущественных последствий судебной ошибки в отношениях между истцом и ответчиком. Если настаивать на специальной природе реверсивного притязания, задачей которого является исключительно restitutio ad integrum (т.е. устранение факта действия ошибочного решения вне зависимости от материально-правовой картины происходящего), предусмотренный ст.ст.325 – 326 АПК РФ, ст.ст. 443 – 445 процессуальный порядок должен восприниматься в качестве эксклюзивного для достижения вышеуказанной цели. Если, напротив, видеть в нем обычное материально-правовое требование, пригодное к квалификации в качестве кондикционного, виндикационного и т.д., нельзя исключать возможность использования обычных средств защиты для его осуществления, а именно – иска (кондикционного, виндикационного и т.д.). При том, что заявление о повороте исполнения, с этой точки зрения, представляется пускай и пригодным (а в смысле быстроты и удобства – оптимальным), но не исключительным средством преодоления последствий материального действия ошибочного решения.

Во-вторых, различное понимание природы реверсивного притязания допускает существование различных подходов к вопросу о том, возможно ли обременение истца не только обязанностью по возврату ошибочно присужденного, но и дополнительными обязанностями, связанными с удержанием им недолжно полученного. Опять-таки, исключение соответствующего притязания из числа функционирующих по общим правилам материального законодательства допускает в числе возможных вывод о том, что возврат недолжно полученного исчерпывает бремя имущественных обязанностей истца перед пострадавшим ответчиком. В то время как обратный взгляд открывает дорогу для присуждения истца не только к «реституции», но и к возмещению убытков (ст. 393 ГК РФ), уплате процентов годовых (ст. 395, п.2 ст. 1107 ГК РФ), возврату полученных доходов и плодов (п.1 ст. 1107, ст. 303 ГК РФ) и т.д. Наконец, возможен и промежуточный взгляд, согласно которому дополнительные обязательства, хоть и возникают, однако не в момент недолжного перемещения материальных благ от ответчика к истцу по ошибочному судебному акту, а в момент принятия и вступления в законную силу судебного акта о повороте исполнения.

В-третьих, различное понимание природы реверсивного притязания ставит вопрос о том, как соотносятся между собой нормы процессуального права, регулирующие порядок их осуществления, и нормы соответствующих материально-правовых институтов, в терминах которых такие притязания могут быть выражены. Наиболее очевидным примером здесь является коллизия между п.3 ст.1109 ГК РФ, согласно которой заработная плата и приравненные к ней платежи и другие денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки, не могут рассматриваться в качестве неосновательного обогащения и не подлежат возврату, и ч.3 ст. 445 ГПК РФ, согласно которой возврат ошибочно присужденной работнику заработной платы допускается без ограничений в случае, если решение, на основании которого был осуществлен соответствующий платеж, было отменено в порядке апелляционного пересмотра.

Исследование того, как эти и ряд других вопросов, касающихся института поворота исполнения, решаются на практике, и будет составлять предмет настоящего мониторинга. Объем работы, естественно, не предполагает охвата всего диапазона суждений, высказанных судами при разрешении конкретных дел, однако является достаточно репрезентативным для того, чтобы у читателя сформировалось общее представление об имеющихся трендах. Изученные материалы могут рассматриваться в качестве эмпирической основы для последующих научных изысканий по описанной проблематике, а также как вспомогательный источник для принятия решений по возможному реформированию института поворота исполнения в будущем.

1. Правовая природа реверсивного притязания

По вопросу о правовой природе реверсивного притязания суды высказывают различные точки зрения. С одной стороны, существует целый ряд источников, в рамках которых требования ответчика о возврате недолжно полученного истцом рассматриваются как разновидность обычных материально-правовых притязаний, возникающих в связи с нарушением имущественной сферы обладателя соответствующих материальных благ, что допускает возможность их стандартной материально – правовой квалификации (напр., как требований из неосновательного обогащения). С другой стороны, есть тенденция рассматривать соответствующие отношения в качестве специфических, находящихся за пределами регулирующего воздействия стандартных материально-правовых институтов. Как правило, суды, придерживающиеся соответствующей точки зрения, характеризуют правоотношения по возврату неосновательно присужденного в качестве «исполнительских», противопоставляя последние таким типичным, опосредующим защиту пострадавшего собственника правоотношениям, как правоотношения по кондикции, виндикации и т.д.

Примером, демонстрирующим первый из вышеобозначенных подходов, может явиться Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.12.2010 №3809/07 по делу №А55-11607/2005, который указал на то, что притязание ответчика по возврату недолжно присужденного на основании судебного решения о взыскании налоговых санкций может быть квалифицировано в материально-правовом смысле как требование о возврате излишне взысканного налога (ст. 79 НК РФ). Аналогичная точка зрения высказана в Определении Верховного Суда РФ от 29.07.2016 года №310-КГ-3264 по делу №А54-2135/2015.

Суды более низких уровней также во многих случаях разделяют соответствующее воззрение. Так, в Постановлении Арбитражного Суда Московского округа от 20 апреля 2015 г. по делу N А40-50476/14-87-325 указано на то, что требование ответчика к истцу по возврату ошибочно присужденной в рамках гражданского дела денежной суммы может быть квалифицировано в качестве неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ). Другим примером может послужить Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 июня 2014 г. № Ф03-672/2014 по делу № А51-16673/2013, в котором суд указал буквально следующее: «…постановление суда апелляционной инстанции по тому же делу было отменено, а дело направлено на новое рассмотрение, основания для принудительного исполнения судебного акта отпали с момента отмены названных актов ввиду отсутствия вступившего в законную силу судебного акта. <…> Таким образом, денежные средства в размере 20 661 608,24 руб., полученные обществом по исполнительным листам и добровольно не возвращенные до момента поворота исполнения судебного акта, были приобретены без должного правового основания и являлись неосновательным обогащением в силу положений статьи 1102 Гражданского кодекса РФ» (подчеркивание – Д.В.).

Противоположный подход продемонстрирован в Определении Верховного Суда РФ от 29.08.2016 №35-КГ16-16, в котором рассматривался вопрос о применении нормативных положений главы 60 ГК РФ к отношениям между истцом и ответчиком в связи с поворотом исполнения судебного акта. Верховный Суд РФ признал невозможным такое применение именно со ссылкой на то, что соответствующие отношения не могут быть квалифицированы в качестве гражданско-правовых, а обладают специфической природой sui generis (т.н. исполнительские отношения). В частности, Верховный Суд РФ указал: «выплата Смирнову Р.А. суммы 155 190 руб. 04 коп. произведена ответчиком в порядке исполнения судебного решения по исполнительному листу, то есть в рамках исполнительских правоотношений, а не гражданско-правовых обязательств, в связи с чем положения пункта 3 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае не подлежат применению к отношениям, связанным как с исполнением решения суда, так и с поворотом исполнения решения суда». Аналогичная мотивировка содержится в Определении Верховного Суда РФ от 12.10.2015 №16-КГ15-22.

Подобный взгляд встречается и в решениях судов других уровней. Так, отвечая отрицательно на вопрос о взыскании с истца процентов годовых (в рамках настоящего мониторинга данный вопрос будет подробно проанализирован дополнительно) за период удержания денежных средств, присужденных по впоследствии отмененному судебному акту, Пятый арбитражный апелляционный суд обосновал соответствующую позицию следующим образом: «спорные отношения обусловлены исполнением судебного акта и не характеризуются признаком автономии воли их участников в лице взыскателя и должника; денежные средства не могут являться неосновательным обогащением, так как были получены истцом по установленному законом основанию» (Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2012 по делу №А51-23940). Это свидетельствует о нежелании суда рассматривать отношения по возврату полученных по отмененному судебному решению денежных средств в качестве кондикционных, что в свою очередь, является основанием для неприменения к ним правил п.2 ст.1107 ГК РФ о взыскании с истца процентов годовых за период незаконного их (денежных средств) удержания. В дальнейшем, однако, указанный судебный акт был отменен Постановлением Президиума ВАС РФ от 21.01.2014 №9040/13.

Надо отметить, что в настоящее время этот второй взгляд, не допускающий квалификацию полученных по отмененному судебному акту денежных средств в качестве неосновательного обогащения, должен быть признан скорее маргинальным. Это связано с принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», в пункте 59 которого возможность взыскания с истца процентов годовых в связи с несвоевременным возвратом ошибочно присужденных денежных средств, обосновано ссылкой на п.2 ст. 1107 ГК РФ. Тем самым Верховный Суд РФ признал кондикционную материально-правовую природу реверсивного притязания ответчика. Однако данный подход не выдерживается Верховным Судом РФ последовательно (см.выше), что дезориентирует нижестоящие суды и приводит к принятию целого ряда абсурдных решений.

Примером таких «нелепых» казусов может явиться практика судов Карачаево-Черкесской Республики (см. Постановление Президиума Верховного Суда Карачаево-Черкесской республики от 08 октября 2015 года по иску ООО «КБ «Система» к Хыбыртову К.К., Постановление Президиума Верховного Суда Карачаево-Черкесской республики от 08 октября 2015 года по иску ООО «КБ «Система» к Украинскому Н.Г.), в рамках которой требования о возврате денежных средств, списанных с заявителя во исполнение впоследствии отмененного уголовного приговора, не удовлетворялись судами со ссылкой на то, что произведенное на основании приговора исполнение не может рассматриваться в качестве неосновательного обогащения взыскателя (ибо приговор, действительный на момент взыскания, действовал). В свою очередь, отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве института, аналогичного повороту исполнения, фактически блокировало для истца возможность восстановления своих имущественных прав.

Таким образом, выведение суммы, полученной на основании ошибочного судебного акта, за рамки регулятивного воздействия норм гл.60 ГК РФ практически привело к абсурдной ситуации, когда пострадавшее лицо лишалось возможности восстановить свои права в суде. Это потребовало вмешательства со стороны Верховного Суда РФ, который в данном случае был вполне последователен, указав на ошибочность вынесенных нижестоящими инстанциями судебных актов, и на необходимость применения к отношениям сторон положений ст. 1102 ГК РФ, что предопределило правомерность заявленного реверсивного требования, которое было квалифицировано с материально-правовой точки зрения, как кондикционное (см. Определение Верховного Суда РФ от 12.07.2016 г. №30-КГ16-2, Определение Верховного Суда РФ от 12.07.2016 г. №30-КГ16-3).

2. Альтернативность процессуальной формы реализации реверсивного притязания

Тесно примыкающей к рассмотренной выше проблеме является вопрос о том, может ли реверсивное требование ответчика к истцу являться предметом судебного осуществления в рамках самостоятельного процесса. Либо же институт поворота исполнения является единственно пригодной для этого процессуальной формой. Потребность в инициировании самостоятельного процесса может возникнуть у пострадавшего должника, например, в ситуации, когда наряду с реверсивным притязанием он хочет предъявить взыскателю связанные с ним дополнительные требования (например, о выплате процентов годовых), выходящие за пределы собственно реституции взысканного по судебному акту. Желание получить полную защиту в рамках одного разбирательства (в котором будет рассмотрено как само реверсивное требование, так и связанные с ними требования дополнительные), т.е. без размытия по двум разным процедурам (взыскание тела долга – в процедуре поворота исполнения, а дополнительных требований – путем самостоятельного иска) и может служить для пострадавшего ответчика мотивом для объединения своих притязаний в рамках единого иска.

Надо отметить, что подходы судебной практики к данному вопросу менялись с течением времени, хотя на данный момент их следует считать в целом устоявшимися. Возобладала та точка зрения, согласно которой пострадавший ответчик вправе самостоятельно решать, какой формой защиты ему следует воспользоваться – самостоятельным иском или заявлением о повороте исполнения.

Изначально, однако, складывалась противоположная практика. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 20.05.2004 №КГ-А40/3591/04 указывалось на то, что возврат сторон в первоначальное состояние не может производиться путем предъявления иска о неосновательном обогащении, поскольку в условиях, когда первоначальный переход спорных материальных ценностей происходил на основании действующего судебного акта, нельзя говорить о неосновательном обогащении (т.е. отсутствуют условия для удовлетворения соответствующего иска). На недопустимость взгляда об альтернативности иска о неосновательном обогащении и заявления о повороте исполнения судебного акта указывал и Высший Арбитражный Суд РФ, определяя процедуру поворота исполнения в качестве самостоятельной и эксклюзивной формы восстановления прав пострадавшего ответчика: «восстановление прав общества "Газпром" при таких обстоятельствах должно осуществляться через суд посредством специально предусмотренных в процессуальном законодательстве правил о повороте исполнения судебного акта (применительно к актам судов общей юрисдикции статьями 430 - 432 ранее действовавшего Гражданского процессуального кодекса РСФСР и статьями 443 - 445 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации)» (Постановление Президиума ВАС РФ №10680/04 от 02.11.2004).

Аналогичная точка зрения была высказана и в ряде других судебных актов. Например, в Постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.08.2005 года по делу №А74-4045/04 было указано, что «полученная Банком по исполнительному листу в размере, превышающем сумму взыскания на 80 633 рубля 73 копейки, и подлежащая возврату в связи с изменением судебного акта, не является суммой неосновательного обогащения, оснований к возникновению обязательства из неосновательного обогащения (сбережения) в соответствии с положениями главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется. <…> Восстановление прав ООО «Скандинав» при указанных обстоятельствах должно осуществляться через суд посредством специально предусмотренных в процессуальном законодательстве правил о повороте исполнения судебного акта. Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Не реализовав возможность защиты своих прав по правилам о повороте исполнения судебного акта, ООО «Скандинав» необоснованно использует материально-правовой способ защиты своих прав в процессуальном правоотношении» (подчеркивание – Д.В.). Сходная позиция – см. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 января 2010 г. по делу № А43-13777/2009.

Следует отметить, что подход об эксклюзивности института поворота исполнения, как средства преодоления имущественных последствий ошибочно вынесенного, но исполненного судебного акта, встречается также и в текущей практике. Примером этого является Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 28.07.2016 N 33-13948/2016 по делу N 2-1893/2016. Однако в этом судебном акте содержится существенное отличие от приведенных выше постановлений, которые рассматривали иск о неосновательном обогащении как ненадлежащий способ защиты пострадавшего истца в материальном смысле (и отказывали в его удовлетворении по существу). Санкт-Петербургский городской суд пошел еще дальше, посчитав, что у пострадавшего ответчика отсутствует само право на предъявление кондикционного иска, так как вопрос о восстановлении его законных интересов, нарушенных приведением в исполнение ошибочного решения, решается в другой процедуре. Руководствуясь этими соображениями, Санкт-Петербургский городской суд указал, что само возбуждение производства по такому иску должно считаться противоправным, идущим вразрез с пунктом 1 части первой стать 134 ГПК РФ.

Несмотря на это, основным трендом судебной практики, сложившимся, в том числе стараниями высших судов, является подход, согласно которому иск (в частности, иск о неосновательном обогащении) и заявление о повороте исполнения являются альтернативными формами защиты интересов пострадавшего ответчика. Суды, правда, зачастую говорят о том, что речь идет не о двух формах судебной защиты (исковой и упрощенной), а о двух альтернативных способах защиты, что создает такое впечатление, что нормы процессуального закона о повороте исполнения (напр., ст. 325 – 326 АПК РФ) и нормы о неосновательном обогащении должны рассматриваться в качестве однопорядковых (а не дополняющих друг друга как содержание – глава 60 ГК РФ, и возможная, наряду с исковой, форма реализации – ст.325 – 326 АПК РФ). Такие рассуждения, в частности, присутствуют в Определении ВАС РФ от 28.09.2011 г. № ВАС-12562/11 по делу №  А40-172892/09-105-1226: «Суды указали, что правоотношения сторон по возврату денежных средств, перечисленных во исполнение судебного акта в порядке исполнительного производства, регулируются статьями 325, 326 АПК РФ на основании заявления о повороте исполнения, однако это не исключает право истца на выбор иного способа защиты нарушенного права, в частности, право требовать возврата имущества (денежных средств), полученных ответчиком по исполненному, но впоследствии отмененному судебному акту. Таким образом, настоящий иск был правомерно рассмотрен в соответствии с положениями статей 1102, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации» (подчеркивание – Д.В.).

В целом же рассматриваемый подход об альтернативности иска и заявления о повороте исполнения стал доминирующим благодаря уже упомянутому выше Постановлению Президиума ВАС РФ от 14.12.2010 г. №3809/07, принятому по налоговому спору, в рамках которого налогоплательщиком был предъявлен иск о возврате суммы налоговых пени, взысканных в рамках другого дела по отмененному впоследствии судебному решению. Президиум ВАС РФ сформулировал в нем правовую позицию, согласно которой «лицо, чьи права нарушены, вправе требовать их защиты любыми способами, установленными законом, в том числе и путем предъявления заявления в порядке, предусмотренном статьей 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о повороте исполнения судебного акта, в связи с этим общество вправе было обратиться как с самостоятельным требованием к инспекции о возврате из бюджета неосновательно полученных денежных средств, так и направив заявление о повороте исполнения решения от 27.12.2005» (подчеркивание – Д.В.).

Приверженность данному подходу была продемонстрирована и Верховным Судом РФ, который в Определении от 29.07.2016 №310-КГ-3264 по делу №А54-2135/2015, рассуждая о повороте исполнения судебного акта, пояснил, что «в отношении дел, связанных с уплатой налогоплательщиками налогов, пеней и штрафов, такой способ защиты нарушенного права может быть использован лицом, чье право нарушено, наряду с возможностью заявления самостоятельного требования к налоговому органу о возврате из бюджета неосновательно полученных денежных средств».

Применительно к гражданским требованиям тезис о взаимозаменяемости заявления о повороте и кондикционного иска также можно встретить в актах Верховного Суда РФ. Так, в Определении от 06.12.2016 г. №305-ЭС16-16006 по делу №А40-182074/2015 Верховный Суд положительно оценивает указано, что суд первой инстанции «руководствовался положениями статей 1102 - 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации <…> и исходил из того, что наличие нормы статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исключает возможность предъявления лицом, исполнившим впоследствии отмененный судебный акт, самостоятельных, основанных на положениях статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, исковых требований».

На уровне окружных арбитражных судов приверженность данной правовой позиции может быть продемонстрирована на примере Постановления Арбитражного Суда Московского округа от 20 апреля 2015 г. по делу N А40-50476/14-87-325, Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.09.2017 N Ф07-8951/2017 по делу N А56-79786/2016, Постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 июня 2014 г. № Ф03-672/2014 по делу № А51-16673/2013, Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 декабря 2013 г. по делу № А21-4681/2010, Постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.10.2012 по делу № А73-1400/2012 и др.

Существование альтернативных средств (форм) осуществления реверсивного притязания – посредством предъявления самостоятельного иска и в рамках процедуры поворота исполнения – порождает вопрос о том, как соотносятся данные средства (формы) между собой с точки зрения центрального для гражданского судопроизводства принципа тождества. Речь идет о том, допускается ли предъявление самостоятельного иска о возврате недолжно полученного на основании судебного решения в условиях, когда заявителю отказано в повороте исполнения. Не будет ли, при фактической неизменности сторон (истец и ответчик), оснований (неосновательное перемещение материальных благ по впоследствии отмененному решению) и предмета соответствующего требования (возврат перемещенного материального блага в хозяйственную сферу первоначального ответчика), предъявление иска – в условиях, когда заявление о повороте уже рассмотрено и по нему вынесено то или иное решение (или наоборот), – нарушать правило, согласно которому один и тот же спор не может быть предметом повторного рассмотрения судом (п.2 ч.1 ст.134 ГПК РФ, п.2 ч.1 ст.127.1 АПК РФ).

В практике отсутствует однозначное разъяснение по данному вопросу. Вплотную к его обсуждению суд приблизился при рассмотрении дела №А40-182074/15, по обстоятельствам которого ответчик, осуществив исполнение по впоследствии отмененному судебному акту, предъявил иск о неосновательном обогащении после того, как ему было отказано в осуществлении поворота исполнения в рамках первоначального дела (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.11.2015 по делу №А40-62797/14). При этом в повороте было отказано по той причине, что итоговое решение по делу, однозначно устанавливающее статус суммы, перечисленной по отмененному судебному акту, еще не было принято (т.е. по мотиву преждевременности данного заявления). Ответчик попытался преодолеть отказ в повороте исполнения посредством предъявления самостоятельного иска (который также рассматривался в условиях отсутствия итогового решения по первоначальному делу). В удовлетворении данного иска было отказано; суд округа (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.08.2016 N Ф05-11231/2016 по делу N А40-182074/15) подтвердил правомерность решения нижестоящего суда со следующей формулировкой: «суд апелляционной инстанции верно отметил, что при применении положений статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и положений Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном денежном обогащении для защиты прав ответчика, нарушенных в результате исполненного судебного акта, который впоследствии был отменен или изменен, указанные нормы процессуального и материального права должны применяться во взаимосвязи с тем, чтобы избежать неопределенности и рассогласованности правового регулирования, так как данные нормы регулируют сходные правоотношения. При этом отмена исполненного судебного акта и направление дела на новое рассмотрение не образует юридической обязанности по возврату полученных взыскателем по такому акту денежных средств. Отказ в удовлетворении заявления стороны по делу о повороте исполнения судебного акта не может быть преодолен путем обращения с самостоятельным иском о взыскании неосновательного обогащения. Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с тем, что при отмене исполненного решения суда от 24.11.2014 по делу N А40-62797/14 и до принятия нового судебного акта по делу о полном или частичном отказе в иске <…> не имеется оснований для вывода о том, что полученные ответчиком денежные средства являются неосновательным денежным обогащением и удерживаются им неправомерно, в связи с чем не имеется оснований для применения положений статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации» (выделение – Д.В.).

Данная мотивировка интересна тем, что, во-первых, суд указывает на то, что при альтернативности средств защиты ответчика (иск о неосновательном обогащении и заявление о повороте исполнения), условия удовлетворения заявленного им реверсивного притязания остаются неизменными – в частности, такое требование должно, в любом случае, считаться заявленным преждевременно, если по первоначальному делу не вынесен итоговый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца. Во-вторых, несмотря на это предъявление самостоятельного иска в ситуации, когда вопрос о повороте исполнения уже рассмотрен, не образует нарушения принципа тождества – такой иск должен быть рассмотрен по существу и в его удовлетворении должно быть отказано.

Другая ситуация, при которой перед судами ставился вопрос о преждевременности поворота исполнения, имела место в деле №А72-4876/2013, по обстоятельствам которого в отношении сторон бы принят и впоследствии исполнен судебный акт о применении последствий недействительности сделки. В рамках исполнения данного судебного акта одна из сторон возвратила своему контрагенту полученную по недействительной сделке технику (имущество в натуре), а другая – денежные средства. В дальнейшем данное решение в части применения последствий недействительности сделки было отменено, в связи с чем потребовалось разрешить вопрос о повороте исполнения. При этом сторона, получившая по первоначальному судебному решению технику (и находившаяся в состоянии банкротства), пыталась воспользоваться предусмотренным ст. 359 ГК РФ правом удержания и субординировать требования, связанные с поворотом исполнения. Оно указывало на то, что вначале в его адрес должен быть произведен возврат ошибочно взысканных денежных средств и лишь затем – у него изъята техника.

Суд округа (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.10.2017 г. №Ф06-24834/2015 по делу № А72-4876/2013) счел такой подход не соответствующим закону, а Верховный Суд РФ (Определение Верховного Суда РФ от 09.04.2018 №306-ЭС15-7380) поддержал его со ссылкой на то, что, претендуя на поворот исполнения, лицо, незаконно лишившееся имущества (техники) в результате исполнения ошибочного судебного акта, фактически реализует принадлежащее ему виндикационное притязание (ст.302 ГК РФ). В свою очередь, противоположная сторона не вправе удерживать вещь со ссылкой на ст. 359 ГК РФ, так как она вступила во владение ею противоправно. Таким образом, ссылка на преждевременность осуществления поворота в части возврата имущества является недопустимой, а субординация реверсивных требований сторон – не производится.

Отметим, что данные судебные акты напрямую говорят о том, что поворот исполнения является формой реализации виндикационного требования и к отношениям спорящих сторон в этой части применяются соответствующие положения материального законодательства.

При этом, однако, осуществление виндикации в рамках процедуры поворота исполнения возможно лишь в ситуации, когда соответствующее требование существует между первоначальными участниками спора. В ситуации, когда взысканная по впоследствии отмененному решению вещь была отчуждена в адрес третьего лица, поворот исполнения – для восстановления положения пострадавшего ответчика – становится непригодным инструментом. Он должен предъявлять самостоятельный виндикационный иск к такому третьему лицу (см. Определение Верховного Суда РФ от 25 мая 2015 г. №305-ЭС15-1030).

 3. Добровольность исполнения судебного акта и поворот исполнения

На практике также возник вопрос о том, подлежит ли применению институт поворота исполнения судебного акта в ситуации, когда соответствующее исполнение было произведено вне рамок исполнительных процедур, то есть не принудительно – в узком понимании этого слова.

В целом ряде судебных решений этот вопрос решался отрицательно (см., напр., Постановление ФАС Поволжского округа от 19.01.2010 по делу №А55-11607/05, Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2015 по делу №А54-2135/2014), то есть суды отказывали в повороте исполнения в ситуации, когда решение исполнялось ответчиком добровольно. Иными словами, суды, по сути, рассматривали такое исполнение в качестве признания правомерности заявленных исковых притязаний.

Однако такая квалификация является крайне спорной, ибо в условиях, когда ответчик, пускай и исполняет вступивший в законную силу судебный акт, однако продолжает его обжаловать – говорить о признании им заявленных истцом требований вряд ли уместно. В таком случае более вероятной каузой совершаемого ответчиком предоставления является не тот допроцессуальный юридический состав, который продекларирован во вступившем в законную силу судебном акте, а лишь нежелание со стороны ответчика подвергнуться дополнительным мерам процессуального принуждения (напр., взыскание исполнительного сбора), которые воспоследуют в случае неисполнения судебного акта в добровольном порядке. Иными словами, говорить о добровольности в такой ситуации можно лишь условно, ибо само по себе наличие судебного акта, предписывающего ответчику совершить определённые действия, свидетельствует о принудительности совершаемого им исполнения.

Руководствуясь этими соображениями, вышестоящие суды последовательно отменяют решения более низких в судебной иерархии судов, отказывающих производить поворот со ссылкой на добровольность произведенного ответчиком исполнения судебного акта. Примером таких судебных актов может послужить Постановление Президиума ВАС РФ от 14.12.2010 №3809/07, в котором указано, что «предусмотренный в указанной статье Кодекса институт поворота исполнения судебного акта призван восстановить права ответчика, которые были нарушены в результате исполнения судебного акта, впоследствии отмененного судом вышестоящей инстанции или тем же судом, пересмотревшим дело по вновь открывшимся обстоятельствам. При этом все действия должника, производимые в рамках судебного процесса и направленные на добровольное исполнение предъявленного к нему требования, законность которого подтверждена решением суда, следует рассматривать в качестве исполнения судебного акта» (подчеркивание – Д.В.). Аналогичное решение из практики Верховного Суда РФ – см. Определение Верховного Суда РФ от 29.07.2016 №310-КГ16-3264 по делу №А54-2135/2014.

Тесно связанным с этим является вопрос о допустимости применения процедуры поворота исполнения в ситуации, когда исполнение судебного решения производится в рамках иных административных процедур, нежели исполнительное производство. В качестве примера такой процедуры могут выступать регламенты, предусмотренные статьей 78 и 79 НК РФ (возврат излишне уплаченных/излишне взысканных налогов), Федеральным законом «О таможенном регулировании в РФ» №311-ФЗ от 27.11.2010 (возврат таможенных платежей), когда решение суда о возврате плательщику сумм налоговых/таможенных переплат осуществляется по соответствующим правилам материального законодательства о возврате излишне уплаченных/взысканных фискальных платежей. Это порождает вопрос о том, можно ли квалифицировать такой платеж, пускай и совершенный в рамках административной процедуры, в качестве исполнения судебного решения, к которому применимы правила о повороте исполнения (в случае, если такое решение будет впоследствии отменено).

Суды, руководствуясь широким пониманием категории «исполнение судебного акта», отвечают на данный вопрос положительно. Так, Арбитражный суд Северо-Западного округа (Постановление от 02.03.2018 №Ф07-1010/2018 по делу №А56-93507/2015) указал: «вступивший в законную силу судебный акт может и должен быть исполнен добровольно даже в отсутствие исполнительного листа, а обязательность решения суда и необходимость его неукоснительного соблюдения и исполнения не должны зависеть от факта возбуждения исполнительного производства. При этом, как правильно указал апелляционный суд, все действия должника, направленные на добровольное исполнение предъявленного к нему требования, законность которого подтверждена решением суда, следует рассматривать в качестве исполнения судебного акта. С учетом изложенного доводы Общества о том, что взысканные таможенным органом на основании оспариваемых требований платежи были возвращены заявителю не в порядке исполнительного производства, а в соответствии с процедурой возврата, предусмотренной Законом N 311-ФЗ, не имеют правового значения и правомерно отклонены судами. При этом независимо от того, в каком порядке произведен возврат Обществу спорной суммы таможенных платежей, из дела не следует и, соответственно, у судебных инстанций не имелось оснований полагать, что такой возврат был обусловлен какими-либо иными обстоятельствами, кроме принятых по настоящему делу решения от 14.06.2016 и постановления от 14.11.2016, в дальнейшем отмененных кассационной инстанцией» (подчеркивание – Д.В.). Указанный подход был поддержан Верховным Судом РФ (см. Определение Верховного Суда РФ от 11.05.2018 №307-КГ17-6546).

Такой широкий взгляд на категорию «исполнение судебного решения» (включающий в нее добровольное исполнение судебного акта за пределами собственно исполнительных процедур) породил на практике вопрос о том, возможно ли применение процедуры поворота исполнения в ситуациях, когда ответчик произвел исполнение по имущественным притязаниям истца еще до вступления в законную силу судебного акта о взыскании с него суммы долга, продолжая при этом возражать против заявленных в отношении него требований. [Мотивом (каузой) такого поведения могло явиться желание ответчика посредством производимой уплаты снять с себя риск начисления санкций (неустойки, процентов годовых) на сумму долга в период рассмотрения дела в суде.] Допустимо ли при таких обстоятельствах применить процедуру поворота исполнения, если итоговое решение будет принято в пользу ответчика и будет свидетельствовать об отсутствии у него долга. В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.03.2018 N Ф07-1318/2018 по делу N А21-3107/2015 на данный вопрос отвечено отрицательно с указанием на то, что поворот исполнения применяется только в отношении сумм, уплаченных в виду и во исполнение вступивших в силу, но впоследствии отмененных судебных актов, а не в преддверии их принятия.

 4. О привлечении истца, приведшего в исполнение ошибочный судебный акт, к мерам гражданско-правовой ответственности

Вопрос о привлечении истца, предъявившего ко взысканию исполнительный лист, выданный на основании вступившего в законную силу судебного решения, к гражданско-правовой ответственности в случае последующей отмены данного решения был поставлен практикой применительно к такой мере ответственности, как проценты годовые по ст. 395 ГК РФ.

Данный вопрос разрешен в утвердительном ключе в пункте 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», который, при этом, содержит различные правила о начале момента начисления процентов годовых:

- в стандартных ситуациях проценты начинают начисляться не с момента приведения в исполнение первоначального решения, а с момента принятия итогового судебного акта по делу, которым спор окончательно разрешается по существу,

- в ситуациях, когда первоначальное решение принято в ситуации явной недобросовестности истца (допустившего, например, фальсификацию доказательств, впоследствии выявленную) – проценты начисляются с момента приведения этого первоначального решения в исполнение.

Данное разъяснение порождает целый ряд практических вопросов.

Во-первых, что считать моментом принятия итогового судебного акта по делу, которым спор разрешается по существу, - то есть стартом для начала начисления процентов. В ситуации, когда первоначальное решение отменяется судом кассационной инстанции, и при этом данный суд не направляет дело на новое рассмотрение, а выносит окончательное решение об отказе в иске, особой проблемы не возникает – нет каких-либо сомнений, что именно постановление суда кассационной инстанции будет являться итоговым решением по делу, а его вынесение свидетельствует о возникновении обязанности уплачивать проценты. Вопрос касается тех случаев, когда суд кассационной инстанции пускай и отменяет первоначальный судебный акт, однако воздерживается от вынесения нового решения по делу, передавая его на новое рассмотрение.

Решая данный вопрос, практика складывается таким образом, что подразумеваемым в разъяснениях Пленума ВС РФ итоговым постановлением является постановление суда апелляционной инстанции об отказе в удовлетворении иска, принимаемое при повторном рассмотрении дела (см. напр., Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2016 по делу N А38-1151/2016, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.06.2016 N Ф09-4648/16 по делу N А76-10393/2015, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2017 N 13АП-25491/2017 по делу N А56-22849/2017). Естественно в том случае, когда в иске было отказано при повторном рассмотрении судом первой инстанции, решение которого в апелляционном порядке не обжаловалось, исходной точкой для начисления процентов будет являться день истечения срока на апелляционное обжалование (см., напр. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.12.2016 N Ф04-5867/2016 по делу N А46-2704/2016).

Во-вторых, возникает вопрос о том, исчерпывается ли перечень экстраординарных случаев, в которых момент начала начисления процентов совпадает с датой приведения решения в исполнение, теми ситуациями, которые указаны в тексте Постановления Пленума ВС РФ (фальсификация доказательств, приведшая к вынесению заведомо неправосудного решения).

На этот последний вопрос практика отвечает отрицательно, указывая, в частности на то, что проценты будут течь с этого же момента и в иных случаях явной недобросовестности истца – например в случае, когда истец предъявил ко взысканию исполнительный лист уже после того, как постановление суда нижестоящей инстанции было отменено в кассационном порядке (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.01.2014 №9040/13, о сохранении силы высказанной Президиумом ВАС РФ позиции – см. Определение Верховного Суда РФ от 16.05.2016 по делу N 309-ЭС15-19396).

В целом же, после принятия соответствующего разъяснения суд придерживаются высказанной Верховным Судом РФ в пункте 59 Постановления №7 от 24.03.2016 позиции. В качестве примера можно привести Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2018 N 11АП-3640/2018 по делу N А55-30728/2017, Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2018 N 11АП-3660/2018 по делу N А55-30730/2017, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2018 N 13АП-28677/2017 по делу N А56-26319/2017, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2017 N 13АП-25491/2017 по делу N А56-22849/2017, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2017 N 13АП-6318/2017 по делу N А56-79786/2016, Апелляционное определение Московского городского суда от 20.11.2017 по делу N 33-47235/2017, Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 27.07.2016 по делу N 33-5311/2016 и т.д.

Суды общей юрисдикции, однако, иногда отказывают во взыскании процентов по ст.395 ГК РФ в связи с произведенным поворотом исполнения в случае, когда первоначальное присуждение производилось по иным, нежели гражданско-правовые, основаниям – например, в рамках трудового спора. Так, в Постановлении Президиума Оренбургского областного суда от 24.04.2017 №44г-54/2017 указано, что: «отношения между работником С.Н. и работодателем ОАО "Гайский горно-обогатительный комбинат" (с 20 ноября 2015 года ПАО "Гайский горно-обогатительный комбинат") изначально и в последующем при возврате денежных средств в порядке поворота исполнения решения суда не являются гражданско-правовыми, а потому к ним не могут быть применены положения статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. <…> При вышеуказанных обстоятельствах обжалуемые определения в части взыскания с С.Н. процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации нельзя признать законными и обоснованными» (подчеркивание – Д.В.). Данная правовая позиция может быть поставлена под сомнение, так как особая (в данном случае – трудо-правовая) природа требований истца, удовлетворенных первоначальным решением, теряет свое значение в ситуации его отмены и, следовательно, взысканные истцом денежные средства не могут считаться приобретенными по трудо-правовым основаниям, что указывает на их неосновательное получение, соответствующее признакам, закрепленным в ст. 1102 ГК РФ.

Практика взыскания процентов за незаконное пользование денежными средствами истцом в связи с приведением в исполнение ошибочного судебного акта исходит из того, что для удовлетворения соответствующих притязаний ответчика последний должен предъявить самостоятельный иск (см., в частности, Определение ВАС РФ от 23 ноября 2012 г. №ВАС-11052/09 по делу № А53-3598/2008, Определение Верховного Суда РФ от 25.05.2015  №305-ЭС15-1030 по делу №А40-43320/2011, Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2016 г. по делу № А64-6874/2012, Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2016 по делу N А38-1151/2016). Это связано с тем, что по мнению судов процедура поворота исполнения имеет сугубо реституционную направленность и не предназначена для предъявления дополнительных требований, возникающих в связи с совершённой судебной ошибкой. Однако встречаются и такие дела, где проценты были взысканы непосредственно в рамках процедуры поворота исполнения (см., напр., Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.12.2013 г. по делу № А21-4681/2010).

Следует отметить, что изложенная в пункте 59 Постановления №7 от 24.03.2016 года позиция Пленума Верховного Суда РФ нуждается в своем доктринальном осмыслении, ибо не до конца очевидно, почему обязанность платить проценты годовых возникает не в момент отмены первоначально исполненного решения (например, в кассационном порядке), а именно в момент вынесения итогового решения по делу (что может иметь место спустя длительное время после отмены первоначального акта, например, когда дело было направлено на новое рассмотрение в нижестоящий суд).

В практике судов, складывавшейся до принятия соответствующих разъяснений встречались случаи, когда суды начинали исчислять проценты годовых именно с момента отмены первоначального решения – безотносительно того, что итоговое решение по делу еще не вынесено и взысканная денежная сумма находится в «подвешенном», спорном состоянии (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.06.2014 г. № Ф03-672/2014 по делу № А51-16673/2013). Как представляется, подход Пленума ВС РФ нельзя обосновать ссылкой на ст. 325 АПК РФ, и ст. 445 ГПК РФ о том, что поворот исполнения производится только после вынесения итогового решения по делу (и, следовательно, проценты также начинают начисляться с этой даты). Данные нормы имеют процессуальное значение, указывая не на момент возникновения неосновательного обогащения и обязанности по его возврату (возникновение данной обязанности должно определяться по правилам материального, а не процессуального закона), а лишь на тот юридический факт, при наступлении которого реверсивное притязание ответчика приобретает способность быть осуществленным в рамках исполнительных процедур. Проблематично также обосновывать соответствующий подход и ссылками на добросовестность взыскателя (что также исключило бы привлечение его к ответственности), которая может иметь место лишь постольку, поскольку действует принятый в его пользу судебный акт, но должна сразу же утрачиваться после его отмены – когда взысканная им сумма вновь приобретает характеристики спорной. Представляются недостаточными для обоснования позиции Верховного Суда РФ и ссылки на принцип правовой определенности, которые можно найти в судебных актах, воспроизводящих сделанное Верховным Судом РФ разъяснение (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.11.2016 N Ф05-16072/2016 по делу N А40-252139/2015). Это связано с тем, что данный принцип опять-таки имеет свое значение лишь постольку, поскольку имеет место действующий законный акт, обладающий свойствами res judicata. Однако после его отмены, «испаряется» также и обусловленная соответствующим судебным актом правовая определенность, которая, следовательно, не может более оправдывать такое положение вещей, при котором в течение всего периода повторного рассмотрения дела истец продолжает пользоваться взысканными денежными средствами бесплатно, не подвергаясь предусмотренным ст. 395 ГК РФ мерам гражданско-правовой ответственности.

Таким образом, содержащееся в пункте 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №7 от 24.03.2016 разъяснение нуждается в дополнительном исследовании.

Равным образом, необходимо дополнительно исследовать и вопрос о судьбе взыскания процентов годовых в ситуации, зеркальной той, которая разобрана в вышеуказанном Постановлении – а именно, когда первоначальное решение о взыскании денежного долга выносится в пользу ответчика, а затем отменяется вышестоящим судом при последующем принятии решения в пользу истца. Будет ли в таком случае ответчик освобожден от уплаты процентов годовых в период действия законной силы судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных истцом требований? Судебная практика отвечает на данный вопрос отрицательно (см. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного от 23.01.2017 г. по делу А56-22920/2016, Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14.12.2012 г. №Ф09-10760/12), что, однако ставит вопрос о том, - в чем заключается принципиальное отличие этой ситуации от той, которая разбирается Пленумом ВС РФ.

 5. Конкуренция норм материального и процессуального права в контексте института поворота исполнения

В контексте выше озвученной проблемы о соотношении процессуальной и материально-правовой составляющей института поворота исполнения перед судами неоднократно вставал вопрос о конкуренции норм ГК РФ о неосновательном обогащении по отношению к правилам, предусмотренным в ГПК РФ. Речь идет о положении пункта 3 ст.1109 ГК РФ согласно которой не подлежит возмещению в качестве неосновательного обогащения суммы, перечисленные в качестве заработной платы и приравненных к ней платежей, пенсий, пособий, стипендий, возмещения вреда, причиненного жизни и здоровью, алиментов и иных денежных сумм, предоставляемых гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки. Данная норма не в полной мере соответствует части 3 статьи 445 ГПК РФ, согласно которой допускается поворот исполнения решений о взыскании в пользу работника заработной платы, отмененных в апелляционном порядке.

Разрешая соответствующую коллизию суды отдают предпочтения нормам процессуального законодательства, как предусматривающим специальное правило на случай взыскания заработной платы в судебном порядке (см. Определение Верховного Суда РФ от 12.10.2015 N 16-КГ15-22, Определение Верховного Суда РФ от 29.08.2016 N 35-КГ16-16, Определение Верховного Суда РФ от 26.06.2017 г. N 18-КГ17-53). Суды мотивируют свою решение следующим образом: «Выплата Асташову Е.Ю. суммы 1 347 489 руб. 75 коп. произведена ответчиком в порядке исполнения судебного решения по исполнительному листу, то есть в рамках исполнительских правоотношений, а не гражданско-правовых обязательств, в связи с чем положения пункта 3 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае не подлежат применению к отношениям, связанным как с исполнением решения суда, так и с поворотом исполнения решения суда» (Определение Верховного Суда РФ от 26.06.2017 г. N 18-КГ17-53).

 6. Поворот исполнения и принцип диспозитивности

Является практически значимым и вопрос о том, в какой мере на поворот исполнения судебного акта распространяется принцип диспозитивности, являющийся ключевым для гражданского судопроизводства. Данная проблема является следствием не вполне четкого регулирования относительно того, какое значение имеет для вынесения решения о повороте исполнения воля сторон судебного разбирательства, что обусловлено наличием в процессуальных кодексах двух возможных порядков разрешения вопроса о повороте.

Согласно первому из них, закрепленному в ч.1 ст. 326 АПК РФ, ч.1 ст. 445 ГПК РФ, данный вопрос должен быть разрешен ex officio судом, выносящим новый судебный акт об отмене или изменении первоначально принятого решения. По смыслу закона специальная просьба о повороте со стороны заинтересованного лица не требуется, что исключает действие здесь принципа диспозитивности. Альтернативный вариант, предусмотренный ч.2 ст. 326 АПК РФ, ч.2 ст.445 ГПК РФ (применяется в случае, когда суд, вынесший итоговое решение забыл разрешить вопрос о повороте), напротив, предполагает подачу заявления о повороте заинтересованным лицом в суд первой инстанции. Т.е. соответствующее производство инициируется по воле участника судебного разбирательства, что принципу диспозитивности как раз соответствует. В связи с этим возникает вопрос, может ли лицо, обратившееся с заявлением о повороте, отказаться, руководствуясь вышеназванным принципом гражданского судопроизводства, от соответствующего требования и будет ли такой отказ обязателен для суда по аналогии со ст. 39 ГПК РФ, ст. 49 АПК РФ.

Отвечая на данный вопрос Верховный Суд РФ подчеркивает, что поворот исполнения отмененного судебного акта является обязанностью суда вне зависимости от того, какая процедура для разрешения данного вопроса используется. В частности, отказ лиц, обратившихся с заявлением о повороте в порядке ч.2 ст.445 ГПК РФ от своего заявления, не является основанием для прекращения рассмотрения соответствующего заявления. (см. Определение Верховного Суда РФ от 07.02.2017 N 18-КГ16-192 и связанное с ним Определение Верховного Суда от 12.04.2016 N 18-КГ15-250).

 

Источники:

1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»

2. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ №10680/04 от 02.11.2004

3. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.12.2010 №3809/07

4. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.01.2014 №9040/13

5. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.09.2011 г. № ВАС-12562/11 по делу №  А40-172892/09-105-1226

6. Определение Высшего арбитражного суда РФ от 23 ноября 2012 г. №ВАС-11052/09 по делу № А53-3598/2008

7. Определение Верховного Суда РФ от 25.05.2015 г. №305-ЭС15-1030

8. Определение Верховного Суда РФ от 12.10.2015 №16-КГ15-22

9. Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2016 N 18-КГ15-250

10. Определение Верховного Суда РФ от 16.05.2016 N 309-ЭС15-19396

11. Определение Верховного Суда РФ от 12.07.2016 г. №30-КГ16-2

12. Определение Верховного Суда РФ от 12.07.2016 г. №30-КГ16-3

13. Определение Верховного Суда РФ от 29.07.2016 №310-КГ16-3264

14. Определение Верховного Суда РФ от 29.08.2016 №35-КГ16-16

15. Определение Верховного Суда РФ от 06.12.2016 г. №305-ЭС16-16006

16. Определение Верховного Суда РФ от 07.02.2017 N 18-КГ16-192

17. Определение Верховного Суда РФ от 26.06.2017 г. N 18-КГ17-53

18. Определение Верховного Суда РФ от 09.04.2018 №306-ЭС15-7380

19. Определение Верховного Суда РФ от 11.05.2018 №307-КГ17-6546

20. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.05.2004 №КГ-А40/3591/04

21. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.08.2005 года по делу №А74-4045/04

22. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 19.01.2010 по делу №А55-11607/05

23. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 24.10.2012 по делу № А73-1400/2012

24. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14.12.2012 г. №Ф09-10760/12

25. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.12.2013 г. по делу № А21-4681/2010

26. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.06.2014 г. № Ф03-672/2014 по делу № А51-16673/2013

27. Постановление Арбитражного Суда Московского округа от 20.04.2015 г. по делу N А40-50476/14-87-325

28. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.11.2016 N Ф05-16072/2016 по делу N А40-252139/2015

29. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.11.2015 по делу №А40-62797/14

30. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.06.2016 N Ф09-4648/16 по делу N А76-10393/2015

31. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.08.2016 N Ф05-11231/2016 по делу N А40-182074/15

32. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.12.2016 N Ф04-5867/2016 по делу N А46-2704/2016

33. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного от 23.01.2017 г. по делу А56-22920/2016

34. Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.09.2017 N Ф07-8951/2017 по делу N А56-9786/2016

35. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.10.2017 г. №Ф06-24834/2015 по делу № А72-4876/2013

36. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.03.2018 №Ф07-1010/2018 по делу №А56-93507/2015

37. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.03.2018 N Ф07-1318/2018 по делу N А21-3107/2015

38. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2012 по делу №А51-23940

39. Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2015 по делу №А54-2135/2014

40. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2016 г. по делу № А64-6874/2012

41. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2016 по делу N А38-1151/2016

42. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2017 N 13АП-6318/2017 по делу N А56-79786/2016

43. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2017 N 13АП-25491/2017 по делу N А56-22849/2017

44. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2018 N 13АП-28677/2017 по делу N А56-26319/2017

45. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2018 N 11АП-3660/2018 по делу N А55-30730/2017

46. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2018 N 11АП-3640/2018 по делу N А55-30728/2017

47. Постановление Президиума Верховного Суда Карачаево-Черкесской республики от 08 октября 2015 года по иску ООО «КБ «Система» к Хыбыртову К.К.

48. Постановление Президиума Верховного Суда Карачаево-Черкесской республики от 08 октября 2015 года по иску ООО «КБ «Система» к Украинскому Н.Г.

49. Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 27.07.2016 по делу N 33-5311/2016

50. Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 28.07.2016 N 33-13948/2016 по делу N 2-1893/2016

51. Постановление Президиума Оренбургского областного суда от 24.04.2017 №44г-54/2017

52. Апелляционное определение Московского городского суда от 20.11.2017 по делу N 33-47235/2017

Защита конкуренции

 

Правовая защита конкуренции при осуществлении торговой деятельности по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети

В составлении отчета принимали участие студенты оснвоной образовательной программы магистратуры «Предпринимательское право» Санкт-Петербургского государственного университета Филатова А.А., Полякова А.Д., Яо Биюй, Полежаева А.А., Цыкунова В.Г., Гуцу С.Р.

Отчет подготовлен под научным руководством Петрова Д.А., доцента кафедры коммерческого права СПбГУ, д.ю.н., доц.

Использован 51 материал опубликованной правоприменительной практики (список прилагается).

Введение

Федеральный закон от  28.12.2009 №  381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон №  381-ФЗ, Закон) был принят с целью сбалансировать отношений поставщиков и торговых сетей, но за восемь лет применения вызвал немало споров в профессиональных кругах. Представители бизнеса часто ставят его эффективность под сомнение.

До появления Закона №  381-ФЗ соответствующие отношения регулировались только нормами общего характера, включая и антимонопольные требования Федерального закона от  26.07.2006 №  135-ФЗ «О защите конкуренции».

Между тем инструментария Закона №  135-ФЗ было недостаточно, чтобы ФАС России могла контролировать отношения сетей с поставщиками. Дело в том, что для мотивировки нарушения нужно было доказать доминирующее положение торговой сети и злоупотребление им или согласованность действий. Вероятно, именно поэтому в Законе №  381-ФЗ появилась ст. 13, которая ввела запреты, аналогичные запретам ст. 10 Закона №  135-ФЗ для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. Такое сходство вызывает вопрос: презюмирует ли законодатель доминирующее положение торговых сетей? Примечательно, что Закон №  381-ФЗ не требует доказательства наличия доминирующего положения.

Также важно отметить, что согласно п. 4.1 ст. 1 Закона №  381-ФЗ положения статьи 13 не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Запрет на создание дискриминационных условий (п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона №  381-ФЗ).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона №  381-ФЗ установлен запрет хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети и осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции».

Дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

По мнению ФАС России, дискриминационные условия могут быть созданы хозяйствующим субъектам, действующим на одном товарном рынке, то есть конкурентам.

Как правильно указывают суды, для установления факта дискриминации необходимо провести анализ конкретного товарного рынка, а также доказать, что хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами на исследуемом рынке.

Анализ судебной практики по п.1 ч.1 ст.13 Закона показал, что дискриминационные условия создаются, в первую очередь, при взаимодействии с контрагентами торговых сетей – то есть поставщиками. Наиболее часто встречалось нарушение, связанное с информированием контрагентов об условиях договора.

В соответствии с ч.2 ст. 9 Закона №  381-ФЗ хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В нарушении указанного положения многие торговые сети не размещают указанную информацию, что квалифицируется судами как создание дискриминационных условий. Судебная практика именно по такому вопросу встречается чаще всего (например, Постановление арбитражного суда московского округа от 23 мая 2017 г. по делу № А40-207325/16, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. № 09АП-1659/2017-АК).

Кроме того, не только отсутствие информации может рассматриваться как создание дискриминационных условий, но и размещение неполных данных, с общими формулировками, не дающими конкретной информации об условиях заключения договоров (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2013 № 17АП-14431/2013-АК).

Также на основании проведенного анализа можно сделать вывод, что суды, в большинстве своем, не признавали наличие дискриминационных условий в случае, если такие условия согласованы сторонами в договоре и не были навязаны. Другими словами, суды, ссылаясь на свободу договора, в целом достаточно лояльно относятся к не всегда справедливым их положениям.

Например, условие в договоре поставки о том, что в случае, если поставленные товары не будут реализованы, они подлежат возврату продавцу, не являются созданием дискриминационных условий и не противоречат законодательству (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. по делу № А65-21924/2016).

Также не является созданием дискриминационных условий установление дополнительных положений о вознаграждении, об ответственности поставщика и других подобных условий договора, если они не оспариваются самими поставщиками (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2017 г. по делу № А65-22926/2016).

Однако стоит отметить, что не всегда суды идут по такому принципу, давая сторонам договора возможность самостоятельно избрать условия сотрудничества. В одном судебном решении суд пришел к выводу, что необоснованные установление и взимание различной платы за рекламирование и продвижение товаров является созданием дискриминационных условий (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2017 г. № 09АП-11013/2017).

Необходимо также иметь в виду, что не всегда в соглашениях хозяйствующих субъектах прямо усматривается создание дискриминационных условий.

Некоторые условия договора могут быть нарушением других требований антимонопольного законодательства, которые, в свою очередь, могут привести к созданию дискриминационных условий.

В частности, п.4 ст.9 Закона №  381-ФЗ установлено, что соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Однако п.5 этой же статьи установлено, что такие вознаграждения недопустимы в отношении социально значимых товаров, перечень которых установлен постановлением Правительства.

Таким образом, в ситуации, когда были нарушены приведенные нормы и установлено вознаграждение при торговле хлебом, суд усмотрел нарушение установленного порядка ценообразования, что могло привести к созданию дискриминационных условий (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2017 г. по делу № А19-17792/2016).

Интерес представляет судебное решение, в котором суд не посчитал созданием дискриминационных условий длительное (более трех лет) рассмотрение предложения о заключении договора поставки. Суд аргументировал свое решение тем, что не установлен круг субъектов, по сравнению с которыми истец поставлен в неравное положение и не доказан факт воспрепятствования его к доступу на товарный рынок (определение ВС РФ от 15 сентября 2017 г. № 309-КГ17-12762).

Тем не менее, в другом деле, когда наравне с длительным рассмотрением предложения имело место неразмещение информации об условиях договора в сети интернет, суд в совокупности квалифицировал эти обстоятельства как создание дискриминационных условий (постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 18.12.2013 по делу № А53-7183/2013).

Наконец, судебной практикой сформулировано справедливое правило, в соответствии с которым любые поставщики, независимо от длительности их деятельности на рынке, не должны подвергаться дискриминационным условиям (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.12.2013 по делу № А53-7183/2013).

Таким образом, в целом, судебная практика по п.1 ч.1 ст.13 Закона №  381-ФЗ вопросу складывается единообразно, что способствует постепенному уменьшению количества правонарушений в этой сфере и устранению дискриминации в рыночных отношениях.

Запрет на создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов (п. 2 ч. 1 ст. 13 Закона №  381-ФЗ).

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 года №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» установлен запрет хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети и осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Согласно с ч. 8 ст.4 ФЗ «О защите конкуренции», создание препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов является одним из дискриминационных условий. В 2016 году в ст.13 Закона №  381-ФЗ были введены изменения Законом №273-ФЗ, ранее п.1 включал в себя существующий сейчас п.2 ч.1 этой статьи. Таким образом, судебная практика по указанному пункту близка к практике, перечисленной выше.

К созданию препятствий для доступа на рынок оптовой реализации бакалейной продукции может привести непредставление информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров (постановление ВС РФ от 05.07.2016 № 310-АД16-4893 по делу № А64-2325/2015).

Примерами создания дискриминационных условий в виде создания препятствий для доступа на товарный рынок для хозяйствующих субъектов является необоснованные установление и взимание различной платы за рекламирование и продвижение товаров (постановление АС МО от 25.08.2015 по делу № А40-139013/2014), или создание неравных условий приобретений маркетинговых и прочих услуг для своих контрагентов (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу № А56-1963/2012) и т.д.

Интересно складывается судебная практика в отношении нераскрытия информации для поставщиков. Торговые сети обязаны обеспечить поставщикам продовольственных товаров доступ к информации. Поставщики вправе знать, по каким условиям сеть отбирает контрагентов для заключения договора поставки, а также существенные условия такого договора (ч. 1 ст. 9 Закона о торговле). Ритейлеры должны раскрывать эти сведения на своем сайте. Но в законе нет четкой регламентации состава этой информации. Из-за этого есть риск, что сеть постарается ограничить объем раскрываемых сведений.

Суды признают, что сеть нарушила закон о защите конкуренции, если информация на сайте носит общий характер. Например, «высокое качество товаров» или «лучшие ценовые предложения». Такая информация не позволяет определить потребности торговой сети в товарах и сформировать предложения по условиям поставок. В результате компания, у которой нет информации, не может конкурировать с другими поставщиками, а ритейлер формально может отклонить любое предложение поставщика (определение ВАС РФ от 02.08.12 по делу № А60-35180/2011).

Примером привлечения ответственности за непредоставление информации на официальном сайте торговой сети о требованиях к контрагентам является Постановление АС Московского округа от 15.09.15 по делу № А40-139000/2014, в котором было признано, что торговая сеть ограничила доступ к информации и создала дискриминационные условия для поставщика.

При этом встречается практика, когда непредоставление запрошенной контрагентом существенной информации не признавалось нарушением антимонопольных правил закона о торговле (постановление ВС РФ от 05.07.16 № 310АД16-4893 по делу № А64-2325/2015).

Таким образом, судебная практика в силу абстрактности формулировки п.2 ч.1 данной статьи конкретизирует и уточняет ее, однако не всегда бывает единообразна.

Заперт нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона №  381-ФЗ).

Пунктом 3 части 1 статьи 13 Закона №  381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещено нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

При анализе сложившейся за последние 3 года судебной практики можно сделать вывод о том, что наиболее часто встречающимся нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования являются нарушения в части завышения установленных розничных торговых надбавок.

На основании статьи 424 ГК РФ в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Постановлением Правительства РФ от 07.03.1995 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» утвержден перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок.

Многие субъекты предпринимательской деятельности, в нарушение изложенного, устанавливают цены с завышенными тарифами и надбавками.

В результате проводимых уполномоченными органами проверок, они привлекаются к административной ответственности  на основании части 1 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающей, что  завышение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок, платы и тому подобного), завышение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному), по табачным изделиям завышение максимальной розничной цены, указанной производителем на каждой потребительской упаковке (пачке), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере пяти тысяч рублей; на должностных лиц - пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - в двукратном размере излишне полученной выручки от реализации товара (работы, услуги) вследствие неправомерного завышения регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) за весь период, в течение которого совершалось правонарушение, но не более одного года.

В рассмотренных судебных актах размер штрафа для индивидуальных предпринимателей, совершивших административное правонарушение по части 1  статьи 14.6. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливался в сумме 50 000 рублей (например, Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 января 2017 г. по делу № А12-67596/2016, Решение Арбитражного суда Владимирской области от 2 ноября 2016 г. по делу № А11-5884/2016).

Не редко при обжаловании вынесенного в таких делах постановления уполномоченного органа о привлечении к административной ответственности правонарушение было квалифицированно судом как малозначительное. Суд основывался на том, что правонарушение не создавало существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, не причиняло вред интересам граждан, общества и государства (Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого АО от 22 августа 2016 г. по делу № А81-3327/2016, Решение Арбитражного суда Ярославской области от 18 июня 2016 г. по делу № А82-3217/2016).

Однако в рассматриваемой судебной практике встречаются и случаи, при которых суды приходили к выводу, что субъект предпринимательской деятельности не проявил той степени заботливости и осмотрительности, при соблюдении которых событие правонарушения могло не наступить, имел реальную возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых частью 1 статьи 14.6 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако им не было предпринято всех зависящих от него мер по их соблюдению и, соответственно, отказывался признавать совершенное правонарушение малозначительным (Решение Арбитражного суда Краснодарского края  от 29 июля 2016 г. по делу № А32-18425/2016, Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 марта 2016 г. по делу № А32-152/2016).

Ряд субъектов предпринимательской деятельности пытались оспорить вынесенные уполномоченными органами постановления о привлечении к административной ответственности на основании того, что регулирование цен осуществляло определенное должностное лицо, полномочия которого отражались в приказе о назначении на должность и должностной инструкции. Тем не менее, суды приходили к выводу о том, что руководитель субъекта предпринимательской деятельности не принимал все зависящие от него меры по соблюдению порядка ценообразования и не контролировал правильность ценообразования и, соответственно, привлекался к административной ответственности (Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25 января 2016 г. по делу № А07-27172/2015).

Кроме рассмотренного выше правонарушения, на практике встречается привлечение субъекта предпринимательской деятельности к административной ответственности антимонопольным органом за нарушение указанного в части 12 статьи 9 Закона о торговле запрета на включение в договоры с контрагентами обязанности покупателя (контрагента) участвовать в продвижении продукции поставщика (общества) на рынках сбыта, в том числе путем размещения рекламы в СМИ, а также участвовать в иных маркетинговых программах поставщика (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.06.2015 № Ф02-2387/2015 по делу №А74-6326/2014, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.06.2015 №Ф02-2283/2015 по делу № А74-6327/2014).

В рассматриваемых примерах судебной практики, антимонопольный орган считал, что включение в договор поставки торговой сети условий, прямо запрещенных частью 12 статьи 9 Закона о торговле, оказывает влияние на общую цену договора, и, следовательно, нарушает порядок ценообразования договора поставки, в котором цена должна определяться исключительно из цены продовольственных товаров, установленной соглашением сторон.

Тем не менее, суды приходили к выводу о том, что доказанность правонарушения, предусмотренного частью 12 статьи 9 Федерального закона №381-ФЗ не доказывает автоматически нарушение, предусмотренное пунктом 3 части 1 статьи 13 Федерального закона №381-ФЗ. Таким образом, суды указывали на то, что проверяющими лицами антимонопольного органа указано только на выявленный факт нарушения заявителем части 12 статьи 9 Закона о торговле, поэтому антимонопольным органом при проведении проверки не установлены нарушения антимонопольных правил, предусмотренных главой 3 Закона о торговле, и, в частности, статьей 13 названного Закона.

Запрет на навязывание несправедливых условий договора (п. 4 ч. 1 ст. 13 Закона №  381-ФЗ).

Пунктом 4 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 года №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается навязывать контрагенту:

а) условия о запрете на заключение договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях;

б) условия об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на более выгодных условиях, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность;

в) условия о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

г) условия о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

д) условия о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации;

е) иные условия, не относящиеся к предмету договора и (или) содержащие существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Как видно из условий Закона перечень условий данных в этом пункте, которые хозяйствующие субъекты не имеют права навязывать своим контрагентам, не является закрытым. Данное утверждение подтверждается судебной практикой.

Также в ст. 3 Федерального закона от 03.07.2016 г. № 273-ФЗ указано, что условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом о торговле и заключенных до дня вступления в силу настоящего Закона, должны быть приведены в соответствие с Законом о торговле до 01.01.2017 г.

Следовательно, с момента внесения изменений в п. 4 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле необходимо привести договоры в соответствие с Законом (как в деле № А65-11202/2017, по которому было принято Постановление 11 Арбитражным апелляционным судом от 21 сентября 2017 г.).

Торговые сети часто навязывают поставщикам условия, которые законны по форме, но не выгодны по существу. В силу свободы договора стороны могут прийти к такому соглашению, которое устроит всех участников. Неприятные последствия начинаются, когда поставщик отказывается работать на таких условиях. В этом случае сеть начинает пользоваться своей рыночной властью и эти условия навязывать. Закон такое поведение запрещает (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.02.2017 № Ф08-210/2017 по делу № А32-10854/2016).

Запрет на заключение посреднических соглашений с поставщиками (п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона №  381-ФЗ).

На основании  положений пункта 5 части 1 статьи 13 Закона №  381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Как указала ФАС России, правила, приведенные в ст. 13 Закона о торговле, являются составной частью антимонопольного законодательства, ответственность за нарушение которых установлена ст. 14.40 КоАП РФ (Письмо от 22.07.2016 № АК/50406/16). Так, за нарушение запрета, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, хозяйствующие субъекты могут быть привлечены к административной ответственности на основании ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ.

При рассмотрении уполномоченным лицом дела об указанном нарушении хозяйствующие субъекты вправе представить доказательства допустимости заключения договора комиссии. Согласно ч. 2 ст. 13 Закона о торговле заключение такого договора может быть признано допустимым в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции". То есть, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Изменения в эту статью внесены в июле 2016 года, в ранее действовавшей редакции схожие положения упоминались в п. 3 ч. 1 ст. 13 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (в ред. от 31.12.2014) и излагались следующим образом:

хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

Ответственность за указанное правонарушение была предусмотрена ч. 3 ст. 14.40 КоАП РФ.

Из приведенного положения видно, что в 2016 году данное правило претерпело значительные изменения, что не могло не повлиять на практику правоприменения.

Следовательно, в целях мониторинга проводится анализ судебных актов за периоды до июля 2016 и после, так как после внесения изменений прошло недостаточное количество времени, чтобы утверждать о том, что сформировалась полноценная судебная практика по всем вопросам, возникающим в связи с применением данной статьи.

Проанализировав 11 решений по данному пункту ч.1 ст.13 Закона №  381-ФЗ, можно утверждать, что истцы (они же правонарушители) при оспаривании решения УФАС, в подавляющем большинстве случаев пытаются оспорить вывод о том, что они являются торговой сетью или же о том, что они занимаются оптовой торговлей, а не розничной, но не ссылаются на допустимость заключения договора комиссии в конкретном случае, как не нарушающего права и законные интересы третьих лиц.

Здесь же стоит отметить, что суды, в свою очередь, не всегда при формулировании мотивировочной части решения обращаются к рассмотрению вопроса о том, оказало ли заключение договора комиссии какое-либо влияние на конкуренцию на соответствующем товарном рынке, хотя это является важным моментом для признания действий юридических лиц нарушающими антимонопольное законодательство, так как если заключением такого соглашения не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагается на их участников или третьих лиц ограничения, то оно может считаться правомерным (в силу положений ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции"). Ссылка на указанную статью имеется в ч. 2 ст. 13 ФЗ о торговле, но отсутствует в формулировке ч. 5 ст. 14.40 КоАП.

Стоит отметить, что суды признают торговыми сетями государственные казённые учреждения даже если они созданы не для целей извлечения прибыли, и даже если в их магазинах отсутствует применение «прямых денежных средств» (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2017 г. № 09АП-23845/17). Также суды обращают внимание, что не имеет значения способ заключения договора комиссии (на торгах - Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2016 № 11АП-1492/2016 по делу № А72-14542/2015). Судебная практика по указанным вопросам складывается однотипно.

По вопросу признания договоров комиссии, противоречащих норме п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле судебная практика не так однозначна. В каких-то решениях суды признают противоречащие антимонопольному законодательству одним из оснований признания договора ничтожным (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2017 г. № 09АП-23845/17), но в большинстве случаев, все же, суды считают, что нарушение антимонопольного законодательства само по себе не может повлечь признания договора ничтожным (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 июля 2016 г. № Ф07-4896/16 по делу № А56-72312/2015, Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2017 г. № 02АП-3664/17) с формулировкой, что  «Нарушение положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", положение о закупке предприятия, Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" также не говорит о ничтожности указанной сделки, поскольку заявителем доказательств, того что сделка посягает на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, в материалы дела также не представлено. Довод о нарушении прав и интересов лиц, содержащихся в исправительных учреждениях Пермского края, документально не подтвержден».

Проблемы правоприменения и предложения по усовершенствованию закона и практики.

Выводы.

По итогам анализа более 50 дел в сфере нарушения торговыми сетями ст.13 Закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» нами были выявлены нижеизложенные трудности в правоприменении и составлены следующие предложения по усовершенствованию закона и практики:

В частности, основная проблема правоприменения п.1 ч.1 ст.13 ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» состоит в том, что отсутствует единообразие практики по поводу спорных положений договоров с поставщиками – одни суды не признают противоречащими закону такие положения договоров, которые устанавливают дополнительные нормы об ответственности, вознаграждении или возврата товаров отдельным поставщикам, а другие указывают, что необходимо устанавливать одинаковые условия для всех поставщиков, относящихся к одной группе.

Следовательно, высшим судебным инстанциям, на наш взгляд, следовало бы дать легальное толкование закона по этому поводу и поставить точку в вопросе, какие положения договоров могут разниться в отношениях с поставщиками, а какие следует привести к единообразию.

Другой проблемой применения данного Федерального закона является разнообразное толкование п.2 ч.1 ст.13 в части нераскрытия информации для поставщиков, некоторые суды признают действия ритейлера незаконным (Постановление АС Московского округа от 15.09.15 по делу № А40-139000/2014), а другие не видят в этом нарушений положений закона (постановление ВС РФ от 05.07.16 № 310АД16-4893 по делу № А64-2325/2015). В Докладе ФАС отмечается, что 12 процентов нарушений от общего числа связаны именно с этими правилами. При этом многие региональные и местные торговые сети даже не имеют официальных сайтов. Поэтому мы считаем, что для единообразия практики УФАС необходимо дать подробные разъяснения, на которые будут ориентироваться ритейлеры, при этом учесть в них масштабы торговой сети, так как не у всех есть необходимость в наличии, к примеру, официального сайта в сети Интернет.

В отношении п.3 ч.1 ст. 13 анализ правоприменительной практики (в частности Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.06.2015 № Ф02-2387/2015 по делу № А74-6326/2014, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.06.2015 № Ф02-2283/2015 по делу № А74-6327/2014) позволил выявить следующую проблему правоприменительной практики: представители Федеральной антимонопольной службы предполагали, что нарушение статьи 9 Закона о торговле доказывает нарушения по п.3 ч.1 ст. 13 Закона о торговле. Однако совершение первого правонарушения не влечет автоматически совершения второго (по п. 3 ч.1 ст. 13 Закона о торговле). В связи с этим суды отказывали ФАС в привлечении субъекта хозяйственной деятельности к ответственности.

Согласно выше сказанному, на наш взгляд, необходимо вынести соответствующее разъяснение Федеральной антимонопольной службой, устанавливающее, что ссылка на конкретный состав одного правонарушения не может являться надлежащим доказательством наличия состава другого правонарушения, что позволит исключить из практики такие дела.

Формулировка п.4 ч.1 ст.13  предполагает распространительное толкование в силу подп. «е», однако это единственный пункт, который перечисляет конкретные примеры навязывания условий контрагенту. Вопреки этому, анализ дел показал, что торговые сети подстроились под существующую редакцию, и нередко действуют в обход, ссылаясь на презумпцию свободы договора. На практике очень сложно доказать наличие именно «навязывания» условий.

Анализ решений по п.5 ч.1 ст.13 показал, что истцы (они же правонарушители) при оспаривании решения УФАС, в подавляющем большинстве случаев пытаются оспорить вывод о том, что они являются торговой сетью или же о том, что они занимаются оптовой торговлей, а не розничной, но не ссылаются на допустимость заключения договора комиссии в конкретном случае, как не нарушающего права и законные интересы третьих лиц. 

Здесь же стоит отметить, что суды, в свою очередь, при формулировании мотивировочной части решения в подавляющем большинстве случаев не обращаются к рассмотрению вопроса о том, оказало ли заключение договора комиссии какое-либо влияние на конкуренцию на соответствующем товарном рынке, хотя это является важным моментом для признания действий юридических лиц нарушающими антимонопольное законодательство, так как если заключением такого соглашения не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагается на их участников или третьих лиц ограничения, то оно может считаться правомерным (в силу положений ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции"). Ссылка на указанную статью имеется в ч. 2 ст. 13 ФЗ о торговле, но отсутствует в формулировке ч. 5 ст. 14.40 КоАП.  Следовательно, на наш взгляд, стоит дополнить ст. 14.40 примечанием, что лица не несут ответственность в случае соблюдения требований ч. 1 ст. 13 ФЗ о Защите конкуренции.

Согласно статистике антимонопольного ведомства, приведенной в августе 2015 г. начальником Управления контроля социальной сферы и торговли Т. В. Нижегородцевым, за  2011–2014 гг. возбуждено 405 дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения положений ст. 13 Закона №  381-ФЗ. Большинство дел возбуждено по признакам создания дискриминационных условий, значительно меньше – о навязывании недопустимых условий договора. При этом нужно еще раз подчеркнуть, что судебная практика применения и толкования ст. 13 не единообразна.

Таким образом, в ходе анализа более 50 дел по данной теме можно сделать вывод, что после принятия Закона №  381-ФЗ многие торговые сети постарались формально откорректировать модель построения отношений с поставщиками так, чтобы не оказаться нарушителями. Хотя на практике ситуация существенно не изменилась, что часто вызывает вопросы со стороны регулятора. Однако на примере положений данного федерального закона хорошо заметно, как законодатель стремятся к сохранению баланса между интересами поставщиков и торговых сетей.

 

Список анализируемых дел.

• 1) Постановление девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. № 09АП-1659/2017-АК
• 2) Постановление одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. по делу № А65-21924/2016
• 3) Определение ВС РФ от 15 сентября 2017 г. № 309-КГ17-12762
• 4) Постановление арбитражного суда московского округа от 23 мая 2017 г. по делу № А40-207325/16
• 5) Постановление 9 арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2017 г. № 09АП-11013/2017
• 6) Постановление 11 арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2017 г. по делу № А65-22926/2016
• 7) Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2017 г. по делу № А19-17792/2016
• 8) Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2013 № 17АП-14431/2013-АК
• 9) Определение ВАС РФ от 02.08.2012 № ВАС-9921/12 по делу № А60-35180/2011
• 10) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.12.2013 по делу № А53-7183/2013
• 11) Постановление АС Московского округа от 24.12.14 по делу № А40-149833/2013.
• 12) Определение Верховного Суда РФ от 3 февраля 2015 г. по делу № А65-1736/2014
• 13) Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской республики  от 11 июля 2017 г. по делу № А25-2180/2016
• 14) Постановление Девятого от 16 августа 2016 г. по делу № А40-5522/2016
• 15) Постановлене Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2016 г. по делу № А32-47773/2014
• 16) Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 25 января 2017 г. по делу № А76-14818/2016
• 17) Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.02.2017 № Ф08-210/2017 по делу № А32-10854/2016
• 18) Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 октября 2017 г. по делу № А13-16654/2016
• 19) Решение Коношского районного суда № 12-15/14 12-15/2014 от 21 апреля 2014 г.
• 20) Постановление от 20.06.2017 № 11-А-17-АП об административном правонарушении
• 21) Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2017 г. по делу № А65-21759/2016
• 22) Постановление Арбитражного суда уральского округа от 19 мая 2017 г. № Ф09-2101/17
• 23) Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 мая 2017 г. по делу № А40-6197/2016
• 24) Постановление ВС РФ от 05.07.2016 № 310-АД16-4893
• 25) Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17 марта 2015 г. № Ф09-934/15 по делу № А60-29706/2014
• 26) Постановление АС МО от 25.08.2015 по делу № А40-139013/2014
• 27) Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2012 по делу № А56-1963/2012
• 28) Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 января 2017 г. по делу № А12-67596/2016
• 29) Решение Арбитражного суда Владимирской области от 2 ноября 2016 г. по делу № А11-5884/2016
• 30) Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого АО от 22 августа 2016 г. по делу № А81-3327/2016
• 31) Решение Арбитражного суда Краснодарского края  от 29 июля 2016 г. по делу № А32-18425/2016
• 32) Решение Арбитражного суда Ярославской области от 18 июня 2016 г. по делу № А82-3217/2016
• 33) Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 марта 2016 г. по делу № А32-152/2016
• 34) Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25 января 2016 г. по делу № А07-27172/2015
• 35) Постановление Верховного Суда РФ от 18.12.2015 № 310-АД15-11820 по делу № А62-6710/2014
• 36) Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.06.2015 № Ф02-2387/2015 по делу № А74-6326/2014
• 37) Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.06.2015 № Ф02-2283/2015 по делу № А74-6327/2014
• 38) Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2017 по делу № А43-37438/2016
• 39) Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2016  № 11АП-1492/2016 по делу № А72-14542/2015
• 40) Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21 ноября 2013 Дело №  А71-9034/2013
• 41) Постановление Федерального Арбитражного суда Дальневосточного федерального округа от 23 августа 2011 г. По делу № Ф03-3842/2011
• 42) Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2014 г. По делу № 17АП-11624/2014-АК
• 43) Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2014 г. По делу № 17АП-12855/2014-АКу
• 44) Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20 февраля 2017 г. № Ф09-55/17 по делу № А50-5865/2016

• 45) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2017 г. № 09АП-23845/17
• 46) Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2016 г. № 17АП-12555/16
• 47) Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 июля 2016 г. № Ф07-4896/16 по делу № А56-72312/2015
• 48) Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2017 г. № 02АП-3664/17
• 49) Постановление 11 Арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2017 г. по делу № А65-11202/2017
• 50) Определение Верховного суда РФ от 11 февраля 2016 г. № А53-29458/2014
• 51) Постановление 13 Арбитражного апелляционного суда от 04 июля 2017 г. по делу № А56-60406/2015

 

Запрет на иные формы недобросовестной конкуренции

В составлении отчета принимали участие студенты основной образовательной программы магистратуры «Предпринимательское право» Санкт-Петербургского государственного университета А. Гулинян, Н. Панюта, И. Прохоренков, И. Сыромятин.

Отчет подготовлен под научным руководством д.ю.н., доц. Петрова Д.А., доцента кафедры коммерческого права СПбГУ.

Использован 49 материалов опубликованной правоприменительной практики (список прилагается).

Введение.

Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26/07/2006 №135-ФЗ №135-ФЗ (далее — Закон о защите конкуренции) перечисляет виды нарушений, которые признаются незаконными, но он их перечисляет не в виде конкретных нарушений, хотя и называет некоторые из них, например, установление высокой монопольной или низкой монопольной цены, которая навязана условиями договора, такие перечни всегда являются открытыми, поскольку участники оборота  постоянно изобретают новые способы для злоупотреблений. Поэтому специфика этого закона, публично-правового по своей сути закона, который использует административно-правовые методы воздействия на экономические отношения (запрет, предписания, предупреждения, административная ответственность, со всеми вытекающими последствиями), но тем не менее этот закон, называя виды нарушений, объединяя их в родовые институты. В этом специфика Закона о защите конкуренции, некоторая размытость его границ. Есть базовые институты и есть усмотрения органа, которое может быть опровергнуто либо подтверждено в судебном процессе. Именно поэтому роль последнего играет такую важную роль. Обладая подобной дискрецией антимонопольным органам также открываются возможности для злоупотребления ею. 

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция — это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются  любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Данный вопрос регулируются не только на уровне национального законодательства. Так, статья 10.bis  Парижской конвенции по охране промышленной собственности, подписанной Союзом Советских Социалистических Республик 12.10.1967, содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах. Таким образом, недобросовестная конкуренция не подразумевает под собой исключительную направленность на причинение вреда третьим лицам, обратное не соответствует нормам Закона  о защите конкуренции, Парижской конвенции по охране промышленной собственности, Гражданского кодекса Российской Федерации, а также противоречит толкованию понятия «недобросовестная конкуренция», данному Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 01.04.2008 N 450-О-О, указавшим на расширение области судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и многообразие форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота, что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства, содержащегося в статье 4 Закона о защите конкуренции, обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи 10  Гражданского Кодекса РФ.

         В ходе проведения данного мониторинга правоприменительной практики нами были исследованы и тщательно проанализированы различные Постановления Арбитражных судов округов и  апелляционных арбитражных судов, а также в целом история рассмотрения каждого судебного дела, в котором встречалось толкование и применения положений статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

Аналитическая часть.

          В результате проведенного нами анализа, в первую очередь, хотелось бы выделить, какие именно действия наиболее часто признаются не поименованными формами недобросовестной конкуренции. 

         Во-первых,  это ситуации, при которых предприниматель осуществлял регулярные пассажирские перевозки без заключения договора по итогам конкурса. К примеру, в деле № А53-21429/2015 ООО «ТрансСервисРостов» организована перевозка пассажиров по пути следования «г. Волгодонск-г. Ростов-на-Дону - г. Волгодонск». Местом отправления автобусов из г. Ростова-на-Дону является пр. Сиверса,1 (Главный автовокзал), а в г. Волгодонске - ул. Морская, 27 (район автовокзала). В целях перевозки пассажиров заявителем используются транспортные средства, на которые Министерством транспорта Ростовской области выданы разрешения «на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси». Согласно ст. 5 Федерального закона от 08.11.2007 № 259-ФЗ «Устава автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» (далее — Устав) перевозки пассажиров автомобильным транспортом подразделяются на регулярные перевозки и перевозки легковыми такси. Согласно ст. 19 Устава регулярные перевозки пассажиров осуществляются на основании публичного договора по маршруту регулярных перевозок. Регулярные перевозки пассажиров подразделяются на перевозки с посадкой и высадкой пассажиров только в установленных остановочных пунктах; перевозки с посадкой и высадкой пассажиров в любом не запрещенном ПДД месте. Перевозки с посадкой и высадкой пассажиров только в установленных остановочных пунктах осуществляются в соответствии с расписаниями, установленными для каждого остановочного пункта. Перевозки с посадкой и высадкой пассажиров в любом не запрещенном ПДД месте осуществляются в соответствии с расписаниями, установленными для следования из начального и конечного остановочных пунктов. На основании вышеуказанных норм следует, что отличительной особенностью регулярных перевозок пассажиров является то, что такие перевозки осуществляются: систематически; по утвержденному маршруту; в соответствии установленным расписанием движения. Особенностью же перевозок пассажиров легковым такси является то, что такие перевозки осуществляются по заказу пассажира, при этом маршрут движения и время отправления определяются также пассажиром. В ходе рассмотрения дела, суд приходит к выводу о том, что ООО «ТрансСервисРостов» фактически осуществляет регулярные перевозки пассажиров по маршруту «г. Воглодонск - г. Ростов-на-Дону - г. Волгодонск», поскольку такие перевозки носят систематический характер, а маршрут движения и время отправления определяются не пассажирами, а самим обществом. Согласно п. 1.7 Положения об организации перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом в пригородном и междугородном внутриобластном сообщении в Ростовской области утвержденного Постановлением Правительства Ростовской области от 19.04.2012 № 306 допуск перевозчиков к обслуживанию маршрутов регулярных перевозок в Ростовской области осуществляется на конкурсной основе. В результате суды всех инстанций, вплоть до Арбитражного суда Северо-Кавказского округа пришли к выводу, что Антимонопольный орган правомерно квалифицировал действия ООО «ТрансСервисРостов» как осуществление недобросовестной конкуренции и применение статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, поскольку данные действия создали заявителю преимущественное положение перед третьими лицами, осуществляющими на этом маршруте регулярные перевозки пассажиров по итогам участия в конкурсе.

         Более того, в анализируемой нами правоприменительной практике лица, осуществляющие регулярные перевозки без заключения договора по результатам конкурса, прибегают к абсолютно разным способам срыть свои правонарушения. К примеру, в деле № А05-12022/2016 Индивидуальный предприниматель вообще проигнорировал тот факт, что срок договора ранее заключённого с администрацией по результатам конкурса истек, и продолжил осуществлять деятельность по перевозке пассажиров, что в результате также привело к нарушению антимонопольного законодательства и данные правомерно были квалифицированы Антимонопольным органом, как нарушающие положения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

         В результате позиция судов в целом однозначная: любые действия лица, приводящие к тому, что оно осуществляет свою деятельность в обход предписаний законодательства о заключении договора по результатам конкурса, должны признаваться иной формой недобросовестной конкуренции, согласно статье 14.8 Закона о защите конкуренции. Правда стоит отметить, что имеется одна особенность, о которой будет указано отдельно.

         Во-вторых, деятельность направленная на получения преимущества при участии в конкурсах, аукционах и торгах посредством предоставления недостоверных сведений или занижение стоимости контракта в нарушение предписаний законодательства.

         Одними из наиболее показательных случаев, это действия страховых компаний при участи в конкурсе в виде запроса котировок. В ходе анализа нами были обнаружены практически аналогичные, даже с участием одних и тех же лиц, дела под № А55-19868/2016; А52-100/2017; А55-30960/2016; А35-2481/2016. События в данных судопроизводствах практически всегда развивались следующим образом:

         На официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru было публиковалось извещение о проведении закупки в форме запроса котировок на оказание услуг ОСАГО. К документации о закупке заказчиком был приложен расчет начальной (максимальной) цены государственного контракта на оказание услуг по ОСАГО с указанием по каждому транспортному средству. В дальнейшем лицо, в отношении которого впоследствии и было возбуждено дело о нарушении Закона о защите конкуренции, к примеру АО «СОГАЗ» предлагало заключение договоров по цене, существенно ниже начальной стоимости цены государственного контракта. После окончания проведения конкурса и заключения государственного контракта, один из конкурентов обращался в  Антимонопольный орган с жалобой на лицо, победившее в конкурсе. В ходе проведении проверки и дальнейшем рассмотрением дела в суде выяснялось следующее.

         В соответствии с частями 1 и 2 статьи 8 Закона об ОСАГО регулирование страховых тарифов по обязательному страхованию осуществляется посредством установления Банком России в соответствии с настоящим Федеральным законом экономически обоснованных предельных размеров базовых ставок страховых тарифов (их минимальных и максимальных значений, выраженных в рублях) и коэффициентов страховых тарифов, требований к структуре страховых тарифов, а также порядка их применения страховщиками при определении страховой премии по договору обязательного страхования. Согласно пункту 1 статьи 9 Закона об ОСАГО страховые тарифы состоят из базовых ставок и коэффициентов. Страховые премии по договорам обязательного страхования рассчитываются страховщиками как произведение базовых ставок и коэффициентов страховых тарифов в соответствии с порядком применения страховщиками страховых тарифов по обязательному страхованию при определении страховой премии по договору обязательного страхования, установленным Банком России в соответствии со статьей 8 настоящего Федерального закона. В соответствии с частью 6 статьи 9 Федерального закона об ОСАГО, страховщики не вправе применять базовые ставки, коэффициенты страховых тарифов, структуру страховых тарифов, не соответствующие требованиям, установленным Банком России и данным Федеральным законом.

         Таким образом, АО «СОГАЗ» обязано было применять сведения, указанные страхователем (заказчиком) в закупочной документации, как это прямо предусмотрено частью 6 статьи 78 Закона о закупках и пунктом 1.8 Правил ОСАГО и рассчитать стоимость страховой премии с соблюдением имеющихся предписаний законодательства. Фактически же заявитель в нарушение требований законодательства, самостоятельно изменив характеристики (коэффициенты) закупаемых услуг, установил новую цену контракта, занизив ее.  Так, по 8 транспортным средствам АО «СОГАЗ» были занижены коэффициенты страховых тарифов в зависимости от наличия или отсутствия страховых возмещений при наступлении страховых случаев, произошедших в период действия предыдущих договоров обязательного страхования, то есть КБМ.

         В результате все суды приходят к мнению, что страхователем было нарушено антимонопольное законодательство, указывая, что антимонопольный орган, оценивая действия АО "СОГАЗ" или иного лица по необоснованному занижению суммы страховой премии при расчете ценового предложения, повлекшие получение преимуществ перед конкурентами в осуществлении страховой деятельности, обоснованно усмотрел признаки нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Закона.

      Стоит отметить, что попытки незаконного занижения стоимости применялись одними и теми же лицами, в частности АО «СОГАЗ» в различных регионах и везде позиция судов антимонопольного органа была одинакова и квалифицировала данные действия как недобросовестную конкуренцию, нарушающую положения  статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

         Также судебной практике присутствуют и иные способы предоставления недостоверных сведений при участии в различных конкурсах и аукционах на право заключения договора. Так, в деле № А82-9874/201 ООО "Альянс", которое было признано нарушившим нормы антимонопольного законодательства, не были предоставлены ключевые сведения: так, лицо будучи участником Общества, участвовавшего и победившего на открытом конкурсе на право заключения договора на оказание услуг муниципалитету, не указало в заявке, что замещает государственную должность в этом муниципальном образовании. Суды посчитали, что данные действия привели созданию условий, значительно ухудшающих положение других участников данного конкурса.

         В-третьих, довольно часто встречаются споры, связанные жилищным законодательством. Однако, здесь практика не столь однозначна. Например, дела № А14-4167/2016 и А56-77640/2016, одни из немногих, в которых арбитражный суд не усмотрел наличия недобросовестной конкуренции. Жилищные споры имеют достаточно распространенный характер, в частности вопросы, возникающие при осуществлении управляющей компании своих обязанностей. Судами, на наш взгляд, был верно проанализирован вопрос о самой природе подобных отношений, возникающих между собственниками жилья, управляющей компанией и третьими лицами. Из буквального толкования статей 161 и 162 Жилищного Кодекса следует, что права управляющей организации на управление общим имуществом многоквартирного жилого дома производны от прав жильцов этого дома и возникают на основании договора управления жилым домом, то она (организация) не вправе действовать вопреки воле и интересов жильцов. Однако, для установления наличия или отсутствия в действиях управляющей организации, которые выразились в предъявлении к оплате жильцам в едином расчетном документе плату за оказание услуг по ремонту и техническому обслуживанию домофонов, получателем которой стали управляющие организации, признаков недобросовестной конкуренции в отношении лица, оказывающего услуги по обслуживанию "домофонного" оборудования, в первую очередь подлежит установлению факт передачи этого оборудования управляющей организации в составе общего имущества многоквартирного дома.

         Достаточно частой причиной судебного разбирательства является обжалование предписания антимонопольного органа, в соответствии с которым действия по не передаче технической документации по многоквартирным домам в результате расторжения договоров квалифицируются как недобросовестная конкуренция, как в деле № А13-2378/2017. В таких случаях антимонопольный орган ссылается на то, что подобное поведение устраивает препятствия для выполнения своих функцией новой управляющей компанией. Судам такие доводы представляются состоятельными. Они основывают свои решения на характере правовые отношений между управляющей компанией и собственниками жилья, а также учитывают волю последних.

         Отходя от конкретных действий, которые квалифицируются как ведение недобросовестной конкуренции, хотелось бы выделить общую тенденцию в правоприменительной практике, вне зависимости от конкретного спора, а также обратить внимание на ряд особенностей, которые были выделены нами в ходе проведения анализа.

         При анализе различных решений, особенно связанных с обманом или введением в заблуждение нами было отмечено, что суды порой избегают квалификации таких дел по статье 14.2 Закона о защите конкуренции, так как в таком случае необходимо доказать факт заблуждения. В свое время Высшим Арбитражным судом РФ были разъяснены основания отказа в признании сделки недействительной, как совершенной под влиянием заблуждения. Среди таких оснований ВАС РФ назвал случаи, когда сторона, оспаривающая сделку, при ее заключении:

- заблуждалась относительно правовых последствий заключения сделки (п. 3 Обзора, утвержденного Информационным письмом N 162);

- не заблуждалась относительно обстоятельства, на основании которого теперь оспаривает сделку (п. 4 Обзора, утвержденного Информационным письмом N 162);

- не проявила обычную для деловой практики осмотрительность (п. 5 Обзора, утвержденного Информационным письмом N 162).

Однако на практике достаточно проблематично реально оценить было ли введение контрагента в заблуждение или нет. В таком случаи намного удобнее и практичнее со стороны суда квалифицировать спорные действия как иную форму недобросовестной конкуренции, согласно статье 14.8 Закона о защите конкуренции.

         Прямая квалификации по статье 14.8 Закона о защите конкуренции имеется в деле № 09АП-33374/2017 о привлечения денежных средств во вклады Банка. Нарушение Обществом положений статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, выразилось в привлечении денежных средств во вклады Банка, с последующим ухудшением потребительских свойств таких вкладов по сравнению с первоначально заявленными, в связи с введением дополнительного тарифа (комиссии), в размере 10%. Банк наличие и доказанность вмененного ему правонарушения не оспаривал. Однако, при повышении комиссии на услуги после даты подписания договора не всегда представляется возможным доказать факт введения в заблуждение и статья 14.8 помогает квалифицировать такие действия. В связи с тем, что квалифицировать обманные действия банка по статьям 14.1-14.7 Закона о защите конкуренции нельзя, то остается использовать только запрет на иные формы недобросовестной конкуренции.

         Аналогичная ситуация встречается в деле № А13-8761/2016, в котором оспариваемое предупреждение содержит ссылку на признаки нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, выразившееся в отсутствии согласия застрахованных лиц на страхование по ОМС в ООО "РГС-Медицина". Поскольку, как верно указал суд, из пояснений граждан, которым была произведена замена страхового полиса, однозначно следует, что обращения таких граждан в ПАО "Росгосстрах", в семейную клинику "Красота и здоровье" на улице Некрасова, дом 39 города Вологды преследовали иные цели, а именно страхование автотранспорта, недвижимости, медицинское обследование, а не смена медицинского страхования по ОМС.

         С учетом приведенных обстоятельств суд пришел к обоснованному выводу о том, что факт добровольного принятия указанными застрахованными лицами решения о замене СМО на ООО "РГС-Медицина" ничем не подтвержден, однако также признал эти действия иной формой недобросовестной конкуренции, а не отнес их к положениям статей 14.1-14.7 Закона о защите конкуренции.

         Наконец, в деле таксопарка с не имеющими лицензии таксистами № А72-13008/2016 суд устанавливает нарушение по статье 14.8 Закона о защите конкуренции. Он объясняет, что Общество организует перевозки легковыми такси, управляют которыми лица, не имеющие разрешения на осуществление такой деятельности, в нарушение требований действующего законодательства в области безопасности дорожного движения, при том, что потребитель информируется, что услуги ему будут оказаны посредством такси. Как видно, «объемность» ситуации не всегда позволяет четко говорить только о наличии заблуждения и квалифицирования данного дела по статье 14.2 Закона о защите конкуренции.

         Также, анализируя споры, связанные осуществлением регулярных пассажирских перевозок без заключения договора по итогам конкурса нами было обнаружено дело № А32-7132/2017, в котором суд высказал довольно интересную позицию.

         В данном деле ряд индивидуальных предпринимателей, также осуществляли регулярные пассажирские перевозки по маршрутам «Ейск-Краснодар», «Краснодар-Ейск», без заключения соответствующего договора. В Антимонопольный орган поступила жалоба от ООО «Ространс», которое усмотрело в действиях предпринимателей нарушения Закона о защите конкуренции, и нарушение его прав, поскольку обществом заключен договор на осуществление регулярных пассажирских перевозок по аналогичному маршруту с Департаментом транспорта Краснодарского края. При этом указанный договор заключен с обществом как с победителем конкурса, предложившим лучшие условия перевозки пассажиров и багажа.

         Однако Антимонопольным органом было принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Данный отказ ООО «Ространс» попыталось обжаловать в судебном порядке, однако суды первой и апелляционной инстанции в удовлетворении требований отказали.

         Мотивировка данных решений была следующая:

         При оценке указанных доводов суды исходили из того, что согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

         При этом в силу п. 5 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

         Из приведенных норм следует, что необходимым условием для квалификации действий какого-либо лица на основании норм о недобросовестной конкуренции необходимо их присутствие на одном товарном рынке оказания услуг по перевозке пассажиров и багажа по маршруту регулярных перевозок.

         При указанных обстоятельствах Суды пришли к выводу, что ИП, осуществляющие указанную деятельность, не могут рассматриваться в качестве участников товарного рынка оказания услуг по перевозке пассажиров и багажа по маршруту регулярных перевозок пассажиров и багажа по маршруту регулярных перевозок, в связи с чем, их действия не могут быть оценены на предмет их соответствия требованиям главы 2.1 Федерального закона "О защите конкуренции"; в силу указанных обстоятельств, названные третьи лица не подпадают под определение "хозяйствующий субъект", исходя из буквального толкования положений п. 5 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции"; следовательно, указанные действия третьих лиц, на наличие которых ссылается заявитель - действия по перевозке пассажиров и багажа по маршруту регулярных перевозок, не могут свидетельствовать сами по себе о наличии в их деяниях признаков недобросовестной конкуренции, исходя из буквального толкования положений п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции"

         Следовательно, их действия должны квалифицироваться по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ «Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна)»

         Таким образом, можно сделать вывод, что для применения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, необходимо установить не только недобросовестность рассматриваемых действий, но и само наличие конкуренции исходя из толкования антимонопольного законодательства.

                   Нельзя не отметить работу Антимонопольных органов и Судов. Из рассмотренных нами дел, в ходе анализа правоприменительной практики, не было ни одного, где антимонопольным органом были допущены процедурные нарушения. Судебная практика складывается таким образом, что мы можем сделать вывод, что в большинстве случаев антимонопольный орган верно усматривает в тех или иных действиях нарушения антимонопольного законодательства, в том числе, подпадающие под регулирование статьи 14.8 Закона о защите конкуренции. Также не встречаются случаи, когда апелляционная или кассационная инстанция отменяла первоначальное решение. Этот факт может свидетельствовать о достаточно устойчивой и сложившейся судебной практике.

Заключительная часть.

 

         Подводя итог проведенного анализа, хотелось бы отметить следующее:

         Во-первых, в судебной практике встречается множество идентичных споров, которые суды разных регионов рассматривают с одинаковым результатом.

         Во-вторых, конечно, в настоящее время можно сформировать четкий круг действий, которые однозначно будут относиться к не поименованным формам недобросовестной конкуренции. Однако, положения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции также позволяют суду в спорных ситуация не относить деятельность лица к одному из видов недобросовестной конкуренции без должного обоснования, а применить данную норму, чтобы обезопасить своё решение от дальнейшего пересмотра в вышестоящей инстанции.

      В-третьих, с учетом того, как быстро развиваются способы мошенничества и попыток скрыть нарушение антимонопольного законодательства, данная норма позволяет защитить частные и публичные интересы от ситуации, при которой какое-либо явление есть, а соответствующего правового регулирования нет.

      В целом проведенный нами анализ правоприменительной практики, показал довольно положительное развитие в данных отношениях.

Руководитель экспертной группы,                                  Белов С.А.

к.ю.н., доцент