1. Результаты работы экспертов проекта

 

«Актуальные проблемы и тенденции в практике разрешения споров

в сфере публично-частного партнерства в России»

 

Эксперты:

Килинкаров Владимир Витальевич, кандидат юридических наук, советник, руководитель российской практики ГЧП Dentons;

Килинкарова Елена Васильевна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры государственного и административного права Санкт-Петербургского государственного университета.

В рамках проведённого исследования практики применения законодательства о публично-частном партнерстве было проанализировано 118 судебных актов (принятых в период с начала июля 2014 по конец ноября 2017 года), при этом 71 акт касался концессионных соглашений. При проведении исследования была разработана методика сбора актуальной судебной практики, сформирована статистика споров в сфере ГЧП и сформулированы основные выводы по результатам работы. Выводы затрагивают следующие вопросы:

1. Применение федерального законодательства в сфере ГЧП к инвестиционным соглашениям, заключенным на основе иных законодательных актов;
2. Природа концессионного соглашения и решения о заключении концессионного соглашения;
3. Конкурсные процедуры на право заключения концессионного соглашения;
4. Объект концессионного соглашения;
5. Финансирование концессионного проекта;
6. Недействительность концессионного соглашения;
7. Изменение концессионного соглашения;
8. Изменение концессионного соглашения;
9. Налогообложение при реализации концессионных соглашений.

Проведённое исследование позволяет говорить о существовании проблем как в законодательном регулировании, так и в практике применения существующих норм. Недостаточная экспертиза представителей судейского сообщества в представленной сфере и вытекающие из этого многочисленные ошибки в квалификации отношений из соглашения о ГЧП, отдельных норм данных соглашений и законодательства о ГЧП, вкупе с все чаще проявляющейся склонностью правоприменителя к учету интересов бюджета даже тогда, когда это прямо противоречит букве закона и совершенно легальным договоренностям публичной и частной стороны, нашедшим отражение в концессионном соглашении, - все это приводит на деле к подрыву уверенности рынка в правовых институтах ГЧП и, в частности, концессии, нежелании инвесторов вкладывать деньги в крупные объекты публичной инфраструктуры.

1. I. Определение основных параметров мониторинга.

Подготовленный мониторинг правоприменения законодательства о публично-частном партнерстве является продолжением исследования авторами практики разрешения споров в сфере публично-частного партнерства и охватывает споры, возникающие из гражданских и публичных отношений и связанные с заключением, исполнением и расторжением соглашений в сфере публично-частного партнерства, за период с начала июля 2014 по конец ноября 2017 года.

В традиционном, принятом во многих странах понимании термин «публично-частное партнерство («государственно-частное партнерство», также ПЧП и ГЧП) обозначает те особые  проекты публично-частного взаимодействия, в которых возврат инвестиций происходит за счет публичного партнера, в отличие от концессий, при которых возврат инвестиций осуществляется частным партнером за счет сбора платы с потребителей.

В российском законодательстве, в частности в Федеральном законе от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» под государственно-частными и муниципально-частными партнерствами понимаются проекты ПЧП, реализуемые исключительно по модели частной собственности на объект инфраструктуры, а все остальное называется концессиями, под которые подпадают как традиционные концессии, так и традиционные проекты ПЧП, основанные на публичной собственности.

Так или иначе, далее для простоты можно считать, что государственно-частное (публично-частное) партнерство в России – это концессионные соглашения, регламентированные Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», а также соглашения о государственно-частном (муниципально-частном) партнерстве, предусмотренные Федеральным законом от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», либо соглашения о государственно-частном партнерстве, заключенные по региональному законодательству до 1 января 2016 года, когда вступил в силу Закон 224-ФЗ, и структурированные как по модели концессии, так и по модели ГЧП. В зависимости от контекста под ГЧП могут также понимать конкретный вид договоров - соглашения о ГЧП, предусмотренные Законом 224-ФЗ. Все вышеперечисленные виды договоров в совокупности можно именовать соглашениями в сфере публично-частного партнерства.    

С учетом изложенного выше широкого подхода к пониманию государственно-частного (публично-частного) партнерства в России эксперты провели анализ судебной практики за 2014-2017 годы по спорам, связанным с концессионными и иными проектами публично-частного партнерства, структурированными на основе как федерального, так и регионального законодательства.

В рамках проведенного мониторинга правоприменения было проанализировано 118 судебных актов.

1. II. Статистика споров в сфере ПЧП.

Учитывая существующие юридические и политические риски применения как Федерального закона от 13 июля 2015 года N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", так и регионального законодательства о публично-частном партнерстве,  неудивительно, что большинство проектов публично-частного партнерства в России реализуется на основе Федерального закона N 115-ФЗ “О концессионных соглашениях”. Соответственно, практически вся практика окружных арбитражных судов РФ в сфере ПЧП посвящена спорам, вытекающим из концессионных соглашений или связанным с ними.

Показательно также и то, что практика применения концессий для реализации крупных инфраструктурных проектов не является массовой (за исключением проектов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, массово переводимых в концессию в связи с запретом на использование механизмов аренды в большинстве случаев[1]). Данное обстоятельство, а также то, что большинство реализуемых в России концессионных проектов являются долгосрочными и находятся на ранней стадии реализации, обусловило отсутствие значительного количества судебных споров в данной области.

За последние три года арбитражными судами округов рассмотрено 66 дел по спорам из концессионных соглашений, большая часть из которых пришлась на окружные арбитражные суды Западно-Сибирского округа (15 дел), Уральского округа (14 дел) и Волго-Вятского округа (11), далее следуют окружные арбитражные суды Северо-Западного округа (8 дел), Московского, Центрального и Северо-Кавказского округов (по 5 дел на каждый округ), Восточно-Сибирского и Дальневосточного округов (4 дела) и, наконец, Поволжского округа (3 дела).

Чаще других окружные арбитражные суды рассматривали дела:

• связанные с обжалованием результатов конкурсных процедур на право заключения концессионного соглашения, а также действий и решений публичных органов по вопросам проведения торгов и заключения концессионных соглашений – 21 (из них 11 – об оспаривании решений федеральной антимонопольной службы об отмене результатов конкурса и об оспаривании конкурса со стороны ФАС, в шести случаях ФАС победил, в четырех проиграл, одно дело еще находится в производстве);
• о расторжении концессионного соглашения – 9 (7 заявлений удовлетворено);
• о взыскании задолженности по концессионному соглашению – 8 (2 заявления удовлетворено полностью и еще 2 – частично, в удовлетворении 4 заявлений отказано);
• о взыскании неустойки (пени, штрафов), процентов за пользование чужими денежными средствами – 7 (в удовлетворении двух исковых заявлений отказано, одно удовлетворено полностью, остальные – частично);
• о возмещении убытков – 3 (2 исковых заявления удовлетворены);
• в отношении налоговых споров – 4;
• о признании незаконными действий/бездействия органов и должностных лиц – 4 (ни одно заявление не удовлетворено);
• об оспаривании правовых актов – 4 (только одно заявление одно удовлетворено);
• о признании концессионного соглашения недействительным/незаключенным – 2 (в удовлетворении заявлений по обоим делам отказано).

Судами общей юрисдикции уровня субъекта РФ рассмотрено 5 дел[2], из которых 3 дела – по иску прокуратуры, которая обращалась в суд с требованиями об исполнении концессионером обязательств в натуре: обязательств по реконструкции (модернизации) объекта концессионного соглашения и обязательств по соблюдению режима эксплуатации объекта – во всех трех случаях концессионные соглашения были заключены в отношении объектов жилищно-коммунального хозяйства.

Оставшиеся два спора касались публичных правоотношений. В первом случае юридическое лицо обратилось в Пермский краевой суд с административным иском о признании недействующим постановления Правительства Пермского края от 05.05.2016 №278-П «О заключении концессионного соглашения по созданию межмуниципальной инфраструктуры на территории Пермского края в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами» (в удовлетворении требований отказано). Во втором случае физическое лицо обратилось в Новосибирский областной суд с административным иском к мэрии города Новосибирска, в котором просило признать незаконными действия муниципального образования города Новосибирска в лице мэра города Новосибирска по закрытию и передаче в концессию одной из муниципальных бань (в удовлетворении требований также отказано). Выводы судов в обоих делах представляют интерес с правовой точки зрения и будут рассмотрены далее. 

Из указанных выше дел подавляющее большинство дел (71) было связано с созданием (реконструкцией) и эксплуатацией на основе концессионных соглашений:

• объектов жилищно-коммунального хозяйства (58 дел), включая 31 дело в отношении централизованных систем водоснабжения и (или) водоотведения и отдельных объектов таких систем, 16 дел в отношении объектов теплоснабжения, 5 дел в отношении объектов, на которых осуществляются обработка, накопление, утилизация, обезвреживание, размещение твердых бытовых отходов, 4 дела в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической энергии и, наконец, по одному делу в отношении объектов, предназначенных для благоустройства территорий, и в отношении нескольких разнородных объектов ЖКХ одновременно (в том числе объектов водо- и теплоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, объектов, предназначенных для освещения территории поселка, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социально-бытового назначения)[3];
• объектов дорожной инфраструктуры (8 дел, включая 2 дела в отношении автостоянок и 2 - в отношении систем фото-, видео-фиксации);
• по одному делу – в отношении объектов социального обслуживания, образования, спорта, муниципальной бани, кладбища.

Столь значительное преобладание споров в отношении объектов ЖКХ объясняется уже упомянутым выше внушительным перевесом концессионных проектов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения над всеми остальными проектами (ввиду того, что в отношении данных объектов использование концессионной формы в большинстве случаев является обязательным), а также зачастую невысоким качеством подготовки данных проектов.

Интересно, что с объектами ЖКХ непосредственно связаны практически все споры из публичных правоотношений, включая налоговые споры, дела об оспаривании правовых актов, об оспаривании действий и решений органов власти по вопросам проведения торгов и заключения концессионных соглашений, а также дела связанные с обжалованием результатов конкурсных процедур на право заключения концессионного соглашения, а также - 24 из 26, это же в равной степени относится к спорам о взыскании задолженности по концессионному соглашению, взыскании неустойки (пени, штрафов), процентов за пользование чужими денежными средствами, возмещении убытков – 15 из 19 таких споров относилось к проектам в сфере ЖКХ. Споры в отношении объектов жилищно-коммунального хозяйства составляют от 90 до 100 процентов всех постановлений федеральных арбитражных судов Уральского, Западно-Сибирского, Волго-Вятского, Восточно-Сибирского и Дальневосточного округов в отношении концессионных проектов.

В целом, в отличие от судебных актов судов первой и апелляционной инстанции, качество судебных актов окружных арбитражных судов, в целом, улучшилось и является неплохим. В подтверждение этому можно отметить, что из 23 кассационных жалоб, поданных в Верховный Суд РФ, только одна была рассмотрена Судебной коллегией по экономическим спорам (требование заявителя удовлетворено). По остальным делам ВС РФ соглашался с выводами суда нижестоящей инстанции и не находил в судебных актах существенных нарушений норм материального или процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства.

При этом целый ряд судебных актов представляет повышенный теоретический и практический интерес, поскольку содержит в большей или меньшей степени обоснованные выводы относительно ключевых вопросов подготовки и реализации проектов в сфере ГЧП. В то же время мы вынуждены констатировать, что во многих делах суды все еще допускают ошибки и неточности в толковании и применении законодательства в сфере ГЧП, а в нескольких делах данные ошибки были существенными и повлияли на исход дела, что, однако, не всегда приводило к отмене данных актов Верховным Судом РФ.

III. Основные выводы по итогам мониторинга правоприменительной практики. 

В рамках данного раздела остановимся  на наиболее интересных, а также спорных выводах, сделанных в указанных судебных актах и способных отразиться на практике реализации проектов ГЧП по следующим вопросам:

1. применение федерального законодательства в сфере ГЧП к инвестиционным соглашениям, заключенным на основе иных законодательных актов;
2. природа концессионного соглашения и решения о заключении концессионного соглашения;
3. конкурсные процедуры на право заключения концессионного соглашения;
4. объект концессионного соглашения;
5. финансирование концессионного проекта;
6. недействительность концессионного соглашения;
7. изменение концессионного соглашения;
8. расторжение концессионного соглашения;
9. налогообложение при реализации концессионных соглашений.

К сожалению, результаты исследования судебной практики в сфере ГЧП за последние три года показали, что не только законодательный материал, но и судебная практика в данной области в России далека от идеала и, по большому счету, не только не соответствует целям развития российской экономики и реализации провозглашенной руководством страны программы “инфраструктурной ипотеки”, но и зачастую идет с ней вразрез. Недостаточная экспертиза представителей судейского сообщества в представленной сфере и вытекающие из этого многочисленные ошибки в квалификации отношений из соглашения о ГЧП, отдельных норм данных соглашений и законодательства о ГЧП, вкупе с все чаще проявляющейся склонностью правоприменителя к учету интересов бюджета даже тогда, когда это прямо противоречит букве закона и совершенно легальным договоренностям публичной и частной стороны, нашедшим отражение в концессионном соглашении, - все это приводит на деле к подрыву уверенности рынка в правовых институтах ГЧП и, в частности, концессии, нежелании инвесторов вкладывать деньги в крупные объекты публичной инфраструктуры.

 

1. Применение федерального законодательства в сфере ГЧП к инвестиционным соглашениям, заключенным на основе иных законодательных актов.

Следует отметить, что за последние несколько лет произошло системное формирование практики заключения соглашений в сфере государственно-частного партнерства. Инвесторы и представители муниципальных и региональных органов власти все чаще делают выбор в пользу уже изученного, доработанного и опробированного концессионного механизма, инвестиционные соглашения, не предусмотренные действующим законодательством в сфере ГЧП, заключаются все реже, а практика заключения соглашений о государственно-частном партнерстве на основе региональных законов после принятия летом 2015 года Закона о ГЧП (224-ФЗ) окончательно сошла на нет. Напомним, что до 2014 года имел место целый ряд резонансных споров, связанных с использованием концессионных моделей, не предусмотренных Федеральным законом “О концессионных соглашениях”, в том числе тех, что предполагают возникновение частной собственности на объект концессии, а также с попытками прокуратуры, антимонопольной службы и других органов власти переквалифицировать не предусмотренные законом инвестиционные модели в концессионные соглашения и признать их противоречащими закону[4].

Несмотря на то, что многие из подобных проектов являются долгосрочными и риски оспаривания инвестиционных соглашений, заключенных на основе региональных законов о ГЧП, все еще остаются[5], следует отметить их значительное снижение после принятия Закона о ГЧП. Данный федеральный закон фактически легализовал такие соглашения, установив, что к соглашениям о ГЧП, заключенным в соответствии с региональными и местными нормативными правовыми актами в сфере ГЧП до дня вступления в силу Закона о ГЧП, “применяются положения указанных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов” (ч. 2 ст. 47 Закона о ГЧП). Данный вывод нашел подтверждение в судебной практике. В частности, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, а вслед за ним и Верховный Суд РФ не нашли нарушений в заключении соглашения о государственно-частном партнерстве на осуществление деятельности по строительству, оснащению и эксплуатации зданий для размещения дошкольных образовательных учреждений на территории муниципальных образований Томской области. Данное соглашение было заключено в 2013 году до вступления в силу Закона о ГЧП (224-ФЗ) в соответствии с Законом Томской области от 17.12.2012 N 234 «О государственно-частном партнерстве в Томской области». Суды установили, что данное соглашение не противоречило гражданскому законодательству и подлежало регулированию нормами указанного регионального закона[6].  

По-прежнему актуальным остается вопрос о действительности инвестиционных соглашений, заключенных на основании Федерального закона Российской Федерации от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон N 39-ФЗ). В случае если при сопоставлении элементов данного соглашения с элементами концессионного соглашения или соглашения о государственно-частном (муниципально-частном) партнерстве можно прийти к выводу о сходстве элементов обоих соглашений, даже при наличии некоторых различий возникает риск признания такого инвестиционного соглашения притворной сделкой, то есть сделкой, которая совершена с целью прикрыть другую сделку (концессионное соглашение, соглашение о ГЧП). Соответственно, в этом случае согласно статьям 168 и 170 ГК РФ инвестиционное соглашение может быть квалифицировано как ничтожная сделка, а к отношениям сторон из инвестиционного соглашения могут быть применены положения Закона о концессионных соглашениях или Закона о ГЧП. 

Так, прокурор обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным инвестиционного соглашения по оборудованию и эксплуатации на платной основе парковок (парковочных мест), расположенных на автомобильных дорогах общего пользования местного значения муниципального образования город Краснодар, полагая, что инвестиционное соглашение заключено с целью прикрытия сделки по предоставлению обществу земельных участков в безвозмездное пользование, а также концессионного соглашения, которое должно соответствовать Закону о концессионных соглашениях. Данное инвестиционное соглашение было заключено по результатам открытого конкурса, по условиям соглашения инвестор принял на себя обязательства оборудовать и осуществлять услуги по эксплуатации на платной основе парковок (парковочных мест), расположенных на автомобильных дорогах общего пользования местного значения муниципального образования город Краснодар, а заказчик обязался утвердить перечень парковок, эксплуатируемых на платной основе, осуществить согласование схемы расстановки оборудования платных парковок, а также контроль за их эксплуатацией. В силу пункта 11 соглашения по истечении срока его действия установленные инвестором программно-аппаратные комплексы поступают в собственность муниципального образования. Согласно пункту 25 соглашение действует в течение 7 лет.

В данном случае суды не поддержали требования прокурора, сославшись на различия между элементами инвестиционного соглашения, и отказали в иске. В частности, суды отметили, что в данном случае отсутствовало недвижимое имущество, которое в обязательном порядке должно присутствовать в объекте концессионного соглашения, объектом инвестиционного соглашения являлось движимое имущество – набор технических средств (оборудование) и программное обеспечение, работающие совместно для создания и функционирования системы оборудованных платных муниципальных парковок, объединенных и управляемых информационной системой, установленных в техническом задании на оборудование парковочных мест. Исходя из пункта 21 части 1 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 3 Закона N 257-ФЗ парковка относится к элементам обустройства автомобильных дорог и не является объектом недвижимости, так как ее конструктивные части могут быть перемещены без нарушения их назначения.

Кроме того, в отличие от концессионного соглашения, включающего в себя элементы договора строительного подряда (создания и (или) реконструкции объекта концессии) и договора аренды (осуществления деятельности по использованию объекта концессии), данное инвестиционное соглашение содержало, по мнению судов, только элементы подряда и возмездного оказания услуг. Несмотря на то, что данную позицию поддержал Арбитражный суд Северо-Кавказского округа[7], есть обоснованные сомнения относительно того, что в другом подобном деле суд не займет противоположную позицию - о том, что в данном случае имеет место аренда земельного участка, оказание инвестором услуг с использованием объекта соглашения существенно не отличается от оказания услуг (осуществления деятельности), которое предусматривается концессионным соглашением или соглашением о ГЧП, и, соответственно, элементы такого соглашения схожи с элементами соглашения о ГЧП, либо при определенных условиях с элементами концессионного соглашения. Таким образом, суд может прийти к выводу, что соглашение является недействительным в силу прямого запрета на заключение соглашения о ГЧП (концессионного соглашения) в отношении только движимого имущества. Кроме того, в соответствии со статьями 8-9 Закона о ГЧП в отношении такого проекта должно быть получено заключение уполномоченного органа об эффективности проекта и его сравнительном преимуществе перед моделью государственного заказа. Поэтому до внесения соответствующих изменений в Закон о ГЧП (Закон о концессионных соглашениях), позволяющих заключать соглашения о ГЧП (концессионные соглашения) в  отношении только движимого имущества, реализация подобных проектов представляется рискованной.

2. Природа концессионного соглашения и решения о заключении концессионного соглашения.

В настоящее время, в российской юридической науке и практике доминирует точка зрения о том, что соглашения в сфере ГЧП, включая концессионные соглашения, представляют собой гражданско-правовые договоры[8].

Данная точка зрения находит подтверждение в законодательстве. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях к отношениям сторон концессионного соглашения применяются правила гражданского законодательства о договорах, а в п. 3 ст. 3 Закона о ГЧП соглашение о государственно-частном (муниципально-частном) партнерстве прямо определено  как гражданско-правовой договор.

Кроме того, данный вывод в отношении гражданско-правовой природы концессионных соглашений подтверждается той же ч. 2 ст. 3 Закона 115-ФЗ, относящей концессионное соглашение к смешанному гражданско-правовому договору, сочетающему в себе элементы различных гражданско-правовых договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ): “концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами”; “к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, если иное не вытекает из настоящего федерального закона или существа концессионного соглашения”.

Смешанный характер концессионного соглашения не раз подтверждался судебной практикой. Так, суды не раз признавали концессионное соглашение смешанным договором, содержащим элементы договоров подряда (строительного подряда)[9], аренды[10], возмездного оказания услуг[11]. 

Действительно, в случае с концессионными соглашениями и соглашениями о ГЧП мы имеем дело с типичным гражданско-правовым отношением между равными субъектами, не находящимися по отношению друг к другу в какой-либо субординационной и имущественной зависимости, которые заключают соглашение о передаче и пользовании имуществом, выполнении работ и оказании услуг, руководствуясь принципами автономии воли и свободы договора (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Следует подчеркнуть, что отсутствие аргументированной позиции о гражданско-правовой природе обязательства государственно-частного партнерства в России могло бы привести к принципиальной невозможности использования многих договорных конструкций, прямо не урегулированных в федеральном законе, не говоря уже о традиционных для данного института гарантиях и инструментах, средствах и способах гражданско-правовой защиты, в отсутствие которых в российский проект ГЧП не зашел бы ни один инвестор. 

В данных обстоятельствах представляется крайне тревожными предложения отдельных авторов признать за соглашениями в сфере ГЧП публично-правовой характер, либо смешанный частно-публичный характер, не позволяющий относить такие соглашения ни к гражданским, ни к публично-правовым договорам[12]. Подобная позиция размывает предмет регулирования законодательства  в сфере ГЧП и грозит правовой неопределенностью, включая возникновение правовых пробелов и  коллизий, и как следствие подрывает стабильность гражданского оборота в сфере инфраструктуры, доверие инвесторов к рассматриваемым договорным моделям. Как правильно отмечает Е.А. Суханов,  некорректные попытки использования гражданско-правового механизма в публичной сфере ради решения сиюминутных экономических задач создает абсурдные ситуации, ведет к размыванию границ между различными отраслями права[13].

К сожалению, мы видим, что в последнее время указанная точка зрения о публично-правовом характере концессионных соглашений начинает отражаться на правоприменительной практике. Так, Арбитражный суд города Москвы пришел к выводу о публично-правовом характере отношений из концессионного соглашения и признал спор из такого соглашения неарбитрабельным несмотря на то, что возможность передачи споров между концедентом и концессионером на рассмотрение третейским судам прямо предусмотрена ст. 17 Закона о концессионных соглашениях. По мнению суда, вывод о публично-правовом характере концессионного соглашения обусловлен высокой концентрации в нем “общественно-значимых публичных элементов”, включая цель заключения соглашения (обеспечение государственных нужд по развитию транспортной сети), объект соглашения (автомобильная дорога федерального значения, находящаяся в собственности Российской Федерации и подлежащая первоначальной передаче в доверительное управление Государственной компании «Российские автомобильные дороги), субъектный состав (концедент – Российская Федерация), регулирование отдельных обязанностей сторон в ходе исполнения концессионного соглашения через принятие Правительством РФ правовых актов, заключение соглашения по итогам проведения государственного конкурса, использование при исполнении соглашения бюджетных средств[14].

Следует признать, что данный вывод противоречит п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которому договорное обязательство, основанное на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности сторон, является гражданско-правовым отношением, в котором может принимать участие Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование, причем на равных началах с иными участниками гражданского оборота – гражданами и юридическими лицами (ст. 124 ГК РФ). Очевидно, что само по себе участие публично-правовых образований в обязательствах не делает их публично-правовыми. Если использовать довод о цели концессионного соглашения, его объекте и источнике финансирования в качестве обоснования его публично-правовой природы и, соответственно, отрицания гражданско-правового характера соответствующих отношений, то можно с тем же успехом отрицать гражданско-правовую природу договоров поставки для государственных или муниципальных нужд (параграф 4 гл. 30 ГК РФ), государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (параграф 5 гл. 37 ГК РФ) и, собственно, соглашений о государственно-частном партнерстве и муниципально-частном партнерстве, которые прямо поименованы в законодательстве в качестве гражданско-правовых. Как правильно отмечает Г. Манссен, “не является решающим для определения юридической природы договора тот факт, что посредством договора исполняется публичная задача. Административный орган может способствовать достижению публичных целей и путем заключения частноправовых договоров”[15].

Также следует согласиться с В.Ф. Попондопуло, что заключая соглашение о публично-частном партнерстве, уполномоченные органы представляют публично-правовое образование как собственника, поэтому реализация указанными органами своих полномочий означает не что иное, как осуществление публично-правовым образованием как участником гражданских правоотношений своих правомочий собственника. Поэтому основанием соглашения о публично-частном партнерстве выступает сложный юридический состав: согласованная воля публично-правового образования – собственника посредством воли его уполномоченного органа (в виде административного акта) и воля частного инвестора[16], и “если концессионный договор… заключается на основе акта государственного органа или органа местного самоуправления, то это вовсе не означает, что он является не гражданско-правовым, а неким административным”[17].

Несмотря на то, что в представленном споре Арбитражный суд города Москвы вынес решение в пользу частного стороны (концессионера), нужно понимать, что подобная квалификация не соответствует интересам частного сектора и всего гражданского оборота в целом и, в конечном итоге, приведет к снижению интереса финансирующих организаций к проектам ГЧП, влечет снижение способности проектов к реализации и значительно увеличивает стоимость их кредитования. К счастью, в начале декабря 2017 года данное решение было полностью отменено Девятым арбитражным апелляционным судом.

Интересно, что в указанном решении Арбитражный суд города Москвы, делая вывод о публично-правовом характере концессионного соглашения, проявляет явную непоследовательность, поскольку далее признает концессионное соглашение договором присоединения и применяет нормы ст. 428 ГК РФ. 

Сама по себе точка зрения о концессионном соглашении, заключенном по итогам открытого конкурса, как договоре присоединения и отказ от применения на этом основании арбитражной оговорки, закрепленной в таком договоре, также выглядит весьма экстравагантной. Во-первых, конкурсная документация, даже если и содержит проект концессионного соглашения, не представляет собой ни формуляр, ни иную стандартную форму договора, поскольку составлена для конкретного проекта и не рассчитана на многократное использование. Во-вторых, арбитражную оговорку, предусматривающую передачу споров между сторонами в МКАС при ТПП РФ, даже с большой натяжкой нельзя признать несправедливым условием, особенно по отношению к концессионеру, что имело место в представленном случае: такое условие не лишает концессионера прав, обычно предоставляемых по концессионным соглашениям, не исключает и не ограничивает ответственность концедента и не содержит иных явно обременительных для концессионера условий.

Одновременно с этим теоретически нельзя исключать возможность применения к концессионным соглашениям, заключенным по итогам конкурса, п. 3 ст. 428 ГК РФ, предусматривающую право присоединившейся стороны (в нашем случае концессионера) на изменение или расторжение договора в случае, если такой договор содержит несправедливые условия (unfair contract terms) в смысле п. 2 данной статьи и при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания указанных несправедливых условий.    

Не менее странным выглядит решение Пермского краевого суда по административному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ГрадСервис» о признании недействующим постановления Правительства Пермского края от 05.05.2016 №278-П “О заключении концессионного соглашения по созданию межмуниципальной системы коммунальной инфраструктуры на территории Пермского края в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами”[18]. С точки зрения логики данное постановление, как и любое другое решение о заключении концессионного соглашения (ст. 22 Закона о концессионных соглашениях), должно быть признано индивидуальным правовым актом[19]. В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2007 №48 “О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части” существенными признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления или должностным лицом; наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений.

Удивительным является то, что руководствуясь данной правовой позицией Пленума Верховного Суда РФ, Пермский краевой суд неправильно истолковал термины “неопределенный круг лиц” и “неоднократное применение”: “Постановление по своему содержанию в части правовых норм и правил проведения открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения обязательно для неопределенного круга лиц, по своему приложению рассчитано на неоднократное применение и действует независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные оспариваемым актом. Положения постановления, носящие распорядительные нормы в отношении Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Пермского края, юридическую природу акта не меняют”. С учетом изложенного суд признал указанное постановление Правительства Пермского края от 05.05.2016 №278-п “О заключении концессионного соглашения по созданию межмуниципальной системы коммунальной инфраструктуры на территории Пермского края в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами” “по всем своим признакам является нормативным правовым актом”. 

Правильную позицию в этом смысле занял Арбитражный суд Поволжского округа,  обоснованно заключивший, что при проведении контроля исполнения концессионного соглашения концедентом подлежали применению не нормы Федерального закона N 294-ФЗ, предусматривающего административные (властные) полномочия органа муниципального контроля при проверке исполнения другой стороной федеральных законов, законов субъектов Российской Федерации или муниципальных правовых актов, содержание которых составляют правовые нормы (правила поведения), рассчитанные на неоднократное применение и влекущие юридические последствия для неопределенного круга лиц, а нормы Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о концессионных соглашениях, регулирующие возникшие на основе договора (концессионного соглашения) отношения сторон[20].

3. Конкурсные процедуры на право заключения концессионного соглашения.

Как указано выше, в общем массиве судебной практики по вопросам ПЧП наиболее значительную часть по-прежнему занимают споры, связанные с обжалованием результатов конкурсных процедур на право заключения концессионного соглашения, а также действий и решений публичных органов по вопросам проведения торгов и заключения концессионных соглашений. При этом больше половины из указанных споров – это споры с участием федеральной антимонопольной службы.

Самым распространенным предметом спора является ограничение конкуренции в результате предъявления к участникам торгов недопустимых с точки зрения закона требований и предоставления отдельным участникам соответствующих конкурентных преимуществ. Основной причиной данных споров, по нашему мнению, являются не злоупотребления публичной стороны при проведении торгов или низкая правовая квалификация представителей ФАС, а отсутствие в законодательстве четкого ориентира в отношении того, являются ли положения конкурсной документации, сужающие круг потенциальных участников тендера, ограничением конкуренции (необоснованным ограничением доступа претендентов на участие в конкурсе) или нет.

В п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса. Таким образом, как правильно отмечают суды, действующее законодательство не содержит исчерпывающего перечня требований, предъявляемых к участникам конкурса, поэтому организатор торгов вправе самостоятельно определять критерии допуска к участию в конкурсе[21]. В соответствии с ч. 3 ст. 23 Закона о концессиях конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе. При этом ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) содержит более общую норму, дающую основания для сужения свободы организатора торгов в определении критериев конкурса: “при проведении торгов… запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции”.

Поскольку в данном случае приведенная выше ч. 3 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях является специальной нормой, следует согласиться с возможностью применения к рассматриваемой проблеме позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, согласно которой условие торгов может быть признано незаконным только тогда, когда будет установлено, что данное условие включено специально для обеспечения победы конкретному участнику конкурса, а именно: "требования к участникам закупки могут  рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур". Можно было бы не согласиться со столь узкой трактовкой Закона о защите конкуренции, однако применительно к толкованию указанной выше ч. 3 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях и пониманию того, что есть необоснованное ограничение доступа к участию в конкурсе (“формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур”), вывод Судебной коллегии представляется ценным.

Действительно, основным критерием определения законности предъявления тех или иных требований к участнику конкурса является их обоснованность – соответствие конкретного ограничения целям и потребностям проводимых конкурсных процедур. В этой части следует обратиться к правовой позиции, сформированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009. ВАС РФ подчеркнул, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В свете вышеизложенного можно согласиться с выводами Арбитражного суда Московского округа, изложенными в Постановлении от 18 июля 2017 г. по делу N А40-204433/2016. Окружной суд не согласился с мнением ФАС России и нижестоящих судов о том, что включение в конкурсную документацию требований о наличии у претендента на участие в конкурсе опыта финансирования создания аналогичных объектов и отсутствии негативных изменений финансового состояния (в том числе наличия просроченной кредиторской задолженности перед третьими лицами, подавшими исковые требования в суд, если погашение такой задолженности может привести к банкротству/ликвидации претендента на участие в конкурсе) противоречит Закону о концессионных соглашениях и Закону о защите конкуренции.

Арбитражный суд Московского округа, а вслед за ним и Арбитражный суд города Москвы в рамках нового рассмотрения данного дела[22] обратили внимание на то, что предоставления финансовых гарантий в подтверждение возможности исполнения концессионного соглашения явно недостаточно, поскольку размер банковской гарантии в данном случае был значительно ниже объема обязательств концессионера. При этом включение в конкурсную документацию требований о наличии у претендента на участие в конкурсе опыта финансирования создания аналогичных объектов и отсутствии негативных изменений финансового состояния не противоречит Закону о концессионных соглашениях (характеризует  квалификацию,  профессиональные  и  деловые качества  претендента,  способно  подтвердить фактическое финансовое положение претендента) и преследует цель выявить риск неисполнения концессионного соглашения со стороны концессионера на более ранних этапах.

Данные выводы были поддержаны в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 по делу N А40-23141/17, в рамках которого были отменены результаты открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального значения Республики Башкортостан (Стерлитамак - Кага - Магнитогорск). Данный кейс получил значительный резонанс в средствах массовой информации и на рынке, получив в профессиональной среде название “башкирское дело” и “башкирский прецедент”. Отменяя решение первой суда первой инстанции, поддержавшего ФАС России и признавшего неправомерным предъявление к участникам конкурса требований об опыте финансирования строительства аналогичных объектов, Девятый арбитражный апелляционный суд  отметил, что такое требование является одним из основополагающих для реализации инвестиционного проекта по концессионному соглашению, поскольку возлагает на концессионера такую обязанность, как привлечение денежных средств для строительства объекта. Суд пришел к обоснованному заключению, что данное требование, наряду с требованием о наличии опыта строительства, является требованием к квалификации.

Ранее практика во многих случаях складывалась в негативном ключе, суды и Федеральная антимонопольная служба довольно часто отменяли результаты проведенных концессионных конкурсов, признавая ограничивающими конкуренцию такие требования к участникам конкурса, как наличие опыта в производстве оборудования, входящего в состав объекта концессионного соглашения[23], опыта работы не менее 4 лет по предоставлению услуг по транспортировке электрической энергии[24], оказываемых в соответствии с концессионным соглашением, финансовая состоятельность (например, наличие среднегодового оборота, эквивалентного не менее 50 000 000 руб. в год за последние два года[25], минимальный уставный капитал в размере годовой арендной платы[26]). Определить правильность выводов судов в данном случае представляется весьма затруднительным, поскольку обоснованность тех или иных требований к участнику конкурса должна определяться исходя из обстоятельств конкретного дела. Тем не менее, нам представляется, что требования к финансовой состоятельности, финансовой стабильности, наличию опыта финансирования, выполнения работ, оказания, услуг, производства или поставки товаров должны презюмироваться и считаться обоснованными, если данные требования, к примеру, относятся к предмету концессионного соглашения, продиктованы необходимостью эффективной реализации проекта, обоснованы условиями данного проекта или, скажем, необходимостью снижения расходов на реализацию проекта.

Помимо споров о допустимых требованиях к участникам концессионных конкурсов, значительный интерес представляют споры в отношении допустимых способов обеспечения обязательств победителя конкурса по заключению концессионного соглашения.

В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать сведения о размере задатка, вносимого в обеспечение исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения, порядок и срок его внесения, реквизиты счетов, на которые вносится задаток.

Таким образом, во-первых, данная норма не устанавливает конкретных ориентиров в отношении размера задатка, что нередко приводит к возникновению споров. Так, в одном из дел, рассмотренных Арбитражным судом Волго-Вятского округа Федеральная антимонопольная служба сочла, что установление задатка в размере 50 млн. рублей может привести к необоснованному ограничению конкуренции. Окружной суд не согласился с данной позицией и признал правоту нижестоящих судов, посчитавших, что объявляя конкурс на право заключения концессионного соглашения и устанавливая такой размер задатка, организатор конкурса страховал себя от возможных последствий незаключения концессионного соглашения и наступления последующих последствий, а также исходил из того, что передаче в концессию подлежат социально значимые объекты теплоснабжения, обеспечивающие жизнеспособность муниципального образования, в связи с чем участник конкурса должен обладать необходимым финансовым состоянием для исполнения концессионного соглашения[27].

Во-вторых, данная норма устанавливает конкретный способ обеспечения исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения - задаток, что само по себе является, на наш взгляд, чрезмерным ограничением и не способствует повышению интереса к участию в торгах со стороны участников рынка. В этой части интересны выводы Девятого арбитражного апелляционного суда, изложенные в постановлении по упомянутому выше “башкирскому делу”. Суд посчитал, что Закон о концессионных соглашениях, упоминая только о задатке, в то же время не содержит запрета на использование дополнительных по отношению к задатку способов обеспечения исполнения участником конкурса его обязательства по заключению концессионного соглашения[28]. Следует согласиться с мнением суда, что обеспечение обязательства по заключению концессионного соглашения исключительно в форме задатка привело бы к долговременному отвлечению и удержанию организатором конкурса значительных средств участников такого конкурса (не только победителя, но и второго лучшего участника). В то же время, во избежание сомнений, споров и в целях создания благоприятных условий для участников конкурса и стимулирования конкуренции целесообразно было бы внести изменения в п. 12 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях и предусмотреть возможность использования дополнительных к задатку способов обеспечения – таких как банковская гарантия или страхование.

Из наиболее серьезных нарушений, допущенных при проведении торгов в концессионных проектах, обращает на себя внимание проведение закрытого конкурса за право заключения концессионного соглашения о строительстве и эксплуатации первой очереди Бокситогорского городского кладбища в Ленинградской области[29]. Несмотря на то, что проведение закрытого конкурса является в данном случае прямым и весьма очевидным нарушением ст. 21 Закона о концессионных соглашениях, как, впрочем, и заключение концессионного соглашения в отношении кладбища, не упомянутого среди возможных объектов соглашений в ст. 4 того же закона, данные обстоятельства остались без внимания контролирующих органов и не стали предметом рассмотрения судов. 

4. Объект концессионного соглашения.

Целый ряд интересных дел за последние три года был связан с нарушением положений Закона о концессионных соглашениях об объекте, включая требования о соответствии объекта соглашения видам объектов из перечня, приведенного в ч. 1 ст. 4 Закона о концессионных оглашениях, ограничения в отношении передачи в концессию нескольких объектов (ч. 5 ст. 4), требований о возникновении права собственности на объект у концедента (ч. 1 ст. 3), о получении согласия концедента на передачу объекта третьим лицам (пп. 1 ч. 1 ст. 8) и других.   

В отличие от упомянутого выше кладбища, которое не стало объектом интереса ни прокуратуры, ни Федеральной антимонопольной службы, проведение концессионного конкурса в отношении систем фото- и видеофиксации в Удмуртии было прямо признано ФАС России и судами незаконным. Соглашаясь с выводами нижестоящих судов, Арбитражный суд Уральского округа признал, что указанные системы не могут относиться к объектам концессионного соглашения, определенным ч. 1 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях, поскольку не участвуют в организации, регулировании дорожного движения, не являются средством обеспечения безопасности дорожного движения, а только фиксируют факт нарушения Правил дорожного движения, следовательно, они не являются элементами обустройства автомобильных дорог ни в соответствии с Федеральным законом от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации", ни в соответствии с применимыми ГОСТами (ГОСТ Р 52765-2007 "Дороги автомобильные общего пользования. Элементы обустройства. Классификация", ГОСТ Р 52766-2007 "Дороги автомобильные общего пользования. Элементы обустройства. Общие требования")[30].

Что касается возможности передачи в концессию нескольких объектов инфраструктуры, то следует учитывать как общее правило, установленное ч. 5 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях и допускающее заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов из перечня, приведенного в ч. 1 ст. 4, если указанные действия (бездействие) не приведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, так и специальную норму в отношении ряда объектов жилищно-коммунального хозяйства, предусмотренную ч. 21 ст. 39 Закона о концессионных соглашениях (введена Федеральным законом от 03.07.2016 N 275-ФЗ). В соответствии с данной нормой по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, и в случае, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной таким концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), заключение концессионного соглашения одновременно в отношении нескольких видов объектов коммунальной инфраструктуры, а также заключение концессионных соглашений в отношении такого имущества и других объектов концессионного соглашения, предусмотренных статьей 4 данного федерального закона, не допускается.

В соответствии с последним разъяснением ФАС России, изложенным в письме от 22 ноября 2017 г. N ВК/81314/17 (п. 1), а также рекомендациями Минэкономразвития, приведенным в пункте 27.4 "Рекомендаций по реализации проектов государственно-частного партнерства. Лучшие практики", объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, предусмотренные одним пунктом (п. 11) ч. 1 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях, не рассматриваются в качестве различных видов объектов концессионных соглашений и могут быть переданы по одному концессионному соглашению (в отличие от других видов объектов ЖКХ и иной инфраструктуры), что является весьма спорной позицией, учитывая буквальное толкование вышеуказанной нормы ч. 1 ст. 4. С одной стороны Федеральная антимонопольная служба подчеркивает, что в Законе о концессионных соглашениях не установлен прямой запрет на передачу в рамках одного концессионного соглашения объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, а также обязательное требование о наличии технологической связи между такими объектами, а с другой стороны приводит статью 17 Закона о защите конкуренции, согласно которой запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Таким образом, если развивать мысль ФАС России объекты теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения могут быть переданы в рамках одного концессионного соглашения, если они технологически и функционально связаны между собой.

С нашей точки зрения, подобная трактовка законодательства, с одной стороны, как уже сказано выше, противоречит буквальному толкованию ч. 1 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях, а с другой стороны, применение ст. 17 Закона о защите конкуренции в качестве специальной нормы по отношению к концессии полностью нивелирует смысл ч. 5 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях, допускающей заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов разного вида из перечня, приведенного в ч. 1 ст. 4. При этом ФАС не разъяснил, в каких случаях такое сочетание нескольких объектов концессии в одном соглашении приведет или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. На наш взгляд, в данном случае имеет место пробел в правовом регулировании, который необходимо восполнить, к примеру, путем издания постановления Правительства РФ, устанавливающего перечень случаев, дающих основания оценивать заключение концессионного соглашения в отношении нескольких видов объектов, указанных в ч. 1 ст. 4 Закона о концессионных соглашением, на предмет возможного недопущения, ограничения или устранения конкуренции.    

В данный момент правоприменительная практика по представленной проблеме складывается неоднозначно. С одной стороны, имеют место явные нарушения концессионного законодательства, не привлекающие внимание Федеральной антимонопольной службы, когда заключается одно концессионное соглашение в отношении различной коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства одного муниципального образования,  в том числе объектов водо- и теплоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, объектов, предназначенных для освещения территории, объектов, предназначенных  для благоустройства  территорий, а также объектов социально бытового назначения[31]. В других случаях Федеральная антимонопольная служба оспаривает возможность включения в один лот нескольких объектов системы коммунальной инфраструктуры теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, расположенных на территории различных муниципальных образований, но суд защищает концессионное соглашение, не оценивая при этом наличие между объектами функциональной или технологической связи, как и наличие иных признаков ограничения конкуренции[32].      

В судебной практике также встречаются нарушения требования ч. 1 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях о возникновении права собственности на объект концессии у концедента. Так, в одном из дел суд установил, что за концессионером согласно договору аренды земельного участка и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию зарегистрировано право собственности на созданный им объект концессионного соглашения – недвижимое имущество, предназначенное для приема, переработки и утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов в Тульской области. В данном случае суд обоснованно отказал уполномоченному органу, представляющему интересы муниципального образования-концедента, в удовлетворении иска, поскольку истец выбрал исключительный вещно-правовой способ защиты – иск о признании отсутствующим права собственности на объект соглашения, который подлежит применению при отсутствии между сторонами договора и лишь в случаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое не может быть защищено путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения. Суд сослался на позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", и указал, что в данном случае следует предъявлять обязательственный иск о передаче спорного имущества по концессионному соглашению, аналогичный иску заказчика к подрядчику из договора подряда, соединенный с требованием о регистрации перехода права собственности. 

Другим серьезным нарушением указанного выше требования концессионного законодательства является регистрация за сторонами концессионного соглашения общей долевой собственности на объект концессии. Так в одном из дел суд установил, что на основании заключенного между сторонами концессионного соглашения в отношении объекта коммунальной инфраструктуры одного из муниципальных образований Нижегородской области, у муниципального образования возникает право собственности на долю в праве собственности объекта концессионного соглашения пропорционального доле внесенных средств, а у концессионера - право собственности на долю в праве собственности объекта концессионного соглашения пропорционально доле внесенных средств, право владения и пользования объектом концессионного соглашения при осуществлении его модернизации и реконструкции в соответствии с условиями концессионного соглашения[33]. Тем не менее, данное обстоятельство также осталось без внимания правоохранительных органов и не стало предметом рассмотрения судов. 

При заключении концессионного соглашения концессионеру следует иметь в виду, что он отвечает за состояние переданного ему объекта концессионного соглашения и по общему правилу несет риск отсутствия информации о состоянии объекта инфраструктуры в момент заключения концессионного соглашения. Как подчеркнул в одном из дел Арбитражный суд Уральского округа, отказывая концессионеру в возмещении убытков, связанных с оплатой сверхнормативных потерь при передаче тепловой энергии и теплоносителя, устранением повреждений объектов теплоснабжения, заключая концессионное соглашение, концессионер действует добровольно как равноправный субъект гражданских правоотношений, принимающий на себя определенные данным концессионным соглашением риски, права и обязанности, в том числе по реконструкции и (или) модернизации, поддержании объекта соглашения в исправном состоянии, осуществлению за свой счет текущего и капитального ремонта, несению расходов на содержание этого объекта, в том числе на проведение мероприятий, связанных с предупреждением возникновения аварийных ситуаций, локализацию (устранение) аварийных ситуаций, мероприятий по подготовке к отопительному сезону[34]. С нашей точки зрения, в подобных случаях инвестору следует настаивать на предоставлении со стороны публично-правового образования максимальной информации о состоянии передаваемого по концессионному соглашению объекта инфраструктуры, данных о технико-экономических показателях его работы, а также заверений о полноте и соответствии данной информации действительности. В противном случае, вышеупомянутые риски остаются на концессионере.

Кроме того, концессионеру следует помнить, что он несет ответственность за передачу объекта концессионного соглашения третьим лицам и обязан получать согласие концедента на такую передачу, независимо от того, передается ли третьему лицу весь объект целиком или его часть. Как обоснованно заключил Арбитражный суд Московского округа, рассмотрев дело о передаче концессионером без согласия концедента в пользование федеральному государственному образовательному учреждению части нежилых помещений здания дворца культуры, являющегося объектом концессионного соглашения, в соответствии с пп. 1 ч. 1 ст. 8 Закона о концессионных соглашениях концессионеру предоставлено право передавать объект соглашения в пользование третьим лицам только с согласия концедента, при этом не имеют правового значения доводы заявителя о том, что в аренду было передано не все здание, а лишь его часть[35].    

5. Финансирование концессионного проекта.

Наряду со спорами в отношении конкурсных процедур, споры в отношении платежного механизма концессионного соглашения вызвали наибольший резонанс, в особенности в 2017 году.

Большая часть споров развернулась вокруг положений ч. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, устанавливающей основы финансирования проекта со стороны концедента при помощи так называемых “капитальных” и “эксплуатационных грантов”, а также платы концедента. Помимо того, что норма ч. 13 ст. 3 изначально была сформулирована не совсем корректно с точки зрения юридической техники, многочисленные изменения, внесенные в нее с момента принятия закона в первоначальной редакции, лишь усугубили ситуацию и привели к правовой неопределенности, по крайней мере, в той части, которая касается соотношения субсидий на возмещение (финансовое обеспечение) расходов (капитальных и эксплуатационных грантов) и платы концедента, а также возмещения недополученных доходов (через механизм “гарантии минимальной доходности”, “минимального гарантированного дохода”, МГД).

Нынешняя редакция  ч. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях звучит следующим образом: “Концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса”.

Рассматривая первую часть данной нормы о возможности финансирования концедентом расходов и предоставления суверенных гарантий, арбитражные суды Западно-Сибирского округа во главе с окружным судом довели до абсурда некорректно использованный законодателем в первом предложении ч. 13 указанной статьи союз “и”. Игнорируя п. 6 ст. 78 Бюджетного кодекса РФ, прямо допускающий предоставление субсидий в соответствии с условиями и сроками, предусмотренным концессионными соглашениями, суды отказали концессионеру во взыскании с концедента суммы субсидии, предусмотренной концессионным соглашением, ввиду того, что выплата субсидий имеет публично-правовой, а не частноправовой (гражданско-правовой) характер и договорное оформление спорных правоотношений сторон, возлагающее на концедента соответствующую обязанность в отсутствие муниципального правового акта, регулирующего предоставление субсидий на момент заключения и действия концессионного соглашения, в силу пункта 2 статьи 168 ГК РФ не имеет правового значения и не влечет правовых последствий. При этом суды сделали вывод, что ч. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях также не допускает возможности выплаты концессионеру каких-либо субсидий, поскольку “исходя из смысла указанных норм права, концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, которые компенсируются концессионеру [исключительно – добавлено мной, В.К.] путем предоставления государственных или муниципальных гарантий в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации”[36]. Данная точка зрения последовательно отстаивалась Арбитражным судом Западно-Сибирского округа в разных делах и нашла отражение в двух постановлениях - от 28.01.2016 N Ф04-29084/2015 по делу N А45-8307/2015 и от 16.02.2016 N Ф04-28894/2015 по делу N А45-7720/2015.

Наиболее серьезные споры, оказавшие значительное влияние на рынок концессий в России, разгорелись вокруг соотношения положения первого предложение ч. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях о возможности принятия на себя концедентом лишь части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения с третьим предложением той же части, предусматривающим возможность принятия решения о выплате концессионеру так называемой “платы концедента”, в отношении которой прямо не установлено, может ли она покрывать лишь часть или все указанные расходы концессионера. 

Арбитражный суда Уральского округа в уже упомянутом выше деле о концессии в отношении систем фото- видеофиксации в Удмуртии пришел к выводу, что возмещение концедентом концессионеру всех подтвержденных затрат на создание и эксплуатацию объекта концессионного соглашения путем перечисления платы концедента, то есть принятие Республикой на себя безусловного обязательства возместить концессионеру все подтвержденные расходы по созданию объекта соглашения противоречит правовой природе концессионного соглашения[37].

Некоторую ясность в этом вопросе внес Девятый арбитражный апелляционный суд, отменивший резонансное решение Арбитражного суда города Москвы по “башкирскому делу”[38] и подтвердивший, что плата концедента и финансирование части расходов на создание и (или реконструкцию) объекта концессионного соглашения имеют разную правовую природу и  представляют собой различные инструменты финансирования. Вывод о наличии существенной разницы между данными видами выплат подтверждается тем, что Закон о концессионных соглашениях придает каждому из данных видов выплат самостоятельное значение и при совместном упоминании использует соединительный союз "или". В соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях запрещено полностью покрывать расходы концессионера на создание объекта концессионного соглашения исключительно за счет первого инструмента софинансирования - капитального гранта. Между тем, возмещать оставшуюся часть расходов за счет платы концедента данная норма не запрещает – “таким образом, закон о концессиях не предусматривает никаких ограничений по размеру платы концедента”[39]. Кроме того, как указывает апелляционный суд, “учитывая, что плата концедента не носит целевого характера, полученная концессионером плата концедента может и не пойти на возмещение расходов на создание объекта концессионного соглашения”[40].

Значение данного вывода сложно переоценить, поскольку он фактически подтверждает возможность финансирования всех капитальных, инвестиционных и эксплуатационных затрат концессионера за счет бюджета публично-правового образования в тех случаях, когда выручка от эксплуатации объекта соглашения не способна покрыть все расходы, либо если концедент по тем или иным соображениям не готов закрепить в концессионном соглашении прямой сбор платы с потребителей в пользу концессионера. По нашему мнению, указанное апелляционным судом различие в правовой природе капитального гранта и платы концедента требует закрепления непосредственно в тексте ч. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях. Такая поправка будет способствовать достижению правовой определенности и позволит избежать последующих споров.

Признавая обоснованность точки зрения Девятого арбитражного апелляционного суда о различии в правовой природе указанных платежных инструментов, в то же время следует не согласиться с заключением суда о том, что плата концедента не носит целевого характера. В действительности, на эксплуатационной стадии реализации проекта у концедента в соответствии с действующим бюджетным законодательством нет иной осуществлять выплаты в пользу концессионера, кроме как посредством применения механизма субсидий, предусмотренных ст. 78 Бюджетного кодекса РФ. В соответствии с п. 1 данной статьи субсидии всегда носят целевой характер и предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения недополученных доходов и (или) финансового обеспечения (возмещения) затрат в связи с производством (реализацией) товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Еще одной серьезной проблемой платежного механизма концессий, нашедшей отражение в судебной практике последних лет, является правовая природа платежей в обеспечение минимального гарантированного дохода (МГД, гарантия минимальной доходности). Данный инструмент не поименован в законодательстве и, на наш взгляд, является ничем иным, как предусмотренной п. 1 ст. 78 Бюджетного кодекса РФ субсидией в целях возмещения недополученных доходов концессионера (или в некоторых случаях субсидией в целях возмещения расходов, не покрытых выручкой от эксплуатации объекта), в целях квалификации данного инструмента с точки зрения Закона о концессионных соглашениях его следует относить в зависимости от структуры конкретного платежного механизма к разновидности или одной из составляющих платы концедента. Данный вывод пока не нашел отражения в судебной практике, но тенденция к этому уже наметилась. Так, в недавнем решении по делу ОАО «Главная дорога» против ГК «Автодор» Арбитражный суд города Москвы хоть и спутал плату концедента с концессионной платой, выплачиваемой концессионером концеденту, но все же пришел к правильному по сути выводу о законности заявленного концессионером требования о взыскании с концедента денежных средств в связи с сокращением доходов (плановой выручки) концессионера (“минимальной ежегодной выручки” в терминологии данного концессионного соглашения) в связи с наступлением особых обстоятельств, связанных с сокращением дохода концессионера из-за задержки в предоставлении ему части земельных участков. При этом суд обоснованно указал, что данная выручка является доходом от эксплуатации объекта концессионного и поэтому не включает поток по возмещаемому НДС, а с точки зрения правовой квалификации минимальная ежегодная выручка является порядком определения дополнительной части обязательств, которые принял на себя концедент в связи с исполнением концессионного соглашения[41]. С нашей точки зрения, последний вывод является неполным, так как не проясняет до конца правовую природу платы МГД, прямо не предусмотренной Законом о концессионных соглашениях, и создает серьезные правовые риски в случае, если размер данных платежей не будет установлен в качестве критерия конкурса в составе платы концедента. Кроме того, следует отметить, что данное решение было отменено Девятым арбитражным апелляционным судом в связи с необоснованным отказом суда первой инстанции применить третейскую оговорку, предусмотренную концессионным соглашением, о необходимости применения которой заявлял ответчик.

В отличие от либерального подхода к МГД, предложенного Арбитражным судом города Москвы, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск), напротив, признал незаконность включения в конкурсную документацию условий об  обязанности  концедента  возместить  затраты  и недополученные  доходы  концессионера,  образованные  вследствие установления  государственными  органами  льгот  по  оплате  услуг концессионера  для  отдельных  категорий  потребителей, снижения  уровня загрузки  единиц  недвижимого  имущества  объекта  концессионного соглашения (за исключением полигона ТКО) ниже минимального уровня, определенного  конкурсной  документацией,  приведшего  к  недополучению доходов  концессионера,  либо  возникновению  неучтенных  органом тарифного регулирования экономически обоснованных расходов. Апелляционный суд в данном случае допустил ошибку, спутав предусмотренные ч. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях платежные инструменты с предусмотренным ч. 1.1 ст. 10 данного закона возмещением расходов концессионера в случае расторжения концессионного соглашения, а также с установленными ч. 1 ст. 20 финансовыми мерами поддержки концессионера в случае значительного ухудшения положения последнего в связи с принятием федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов РФ, органов местного самоуправления. Суд счел формулировки данных норм квалифицированным усмотрением законодателя, не предполагающим компенсацию расходов и недополученной выручки в каких-либо иных случаях, помимо указанных в ч. 1.1 ст. 10, ч. 1 ст. 20 Закона о концессионных соглашениях[42]. Данный судебный акт, как и в случае с “башкирским прецедентом” получил значительную огласку в средствах массовой информации и может оказать значительное влияние на рынок в случае, если не будет отменен в кассационной инстанции.  

В числе других серьезных ошибок, допущенных арбитражными судами при рассмотрении споров по поводу финансирования концессионных проектов, следует отметить вывод Арбитражного суда Волго-Вятского округа относительно того, что отсутствие обязательства по внесению концессионной платы по условиям соглашения на момент его заключения не является нарушением. Рассмотренное судом дело связано с концессионного соглашения, заключенным в 2013 году в отношении Нижегородского водоканала. Довод заявителя о том, что отсутствие концессионной платы по соглашению влечет ухудшение положения муниципального образования в связи с тем, что бюджет лишается денежных средств, которые могли поступить в него в виде платы за использование муниципального имущества, был последовательно отклонен судами первой и апелляционной инстанции. Окружной суд согласился с позицией нижестоящих судов, сославшись на то, что “в концессионном соглашении предусмотрено право концедента установить концессионную плату, и отсутствие платы на момент заключения соглашения не означает, что ее не будет в будущем”[43]. С нашей точки зрения, данный вывод противоречит ст. 7, пп. 6.1 ч. 1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях, устанавливающим императивные нормы о существенности условия о размере концессионной платы, форме или формах, порядке и сроках ее внесения и не предполагающих установление сторонами обязательства по внесению концессионной платы в качестве условного, в том числе зависящего от воли концедента. 

6. Недействительность концессионного соглашения.

Несмотря на то, что дел, предметом рассмотрения которых являлась недействительность концессионного соглашения в целом, было крайне мало (всего два, в обоих случаях в удовлетворении соответствующих исковых заявлений отказано), в некоторых случаях речь шла о недействительности (ничтожности) лишь отдельных положений концессионного соглашения, включая упомянутые выше положения о выплате субсидий на финансирование расходов концессионера или платы концедента. В целом ряде случае в качестве превентивной меры срабатывали решения и заявления федеральной антимонопольной службы, оспаривавшей включение в конкурсную документацию отдельных условий до того, как эти условия попадут в концессионное соглашение.

На фоне усиливающихся информационных рисков в проектах ГЧП, особенно актуальным является вопрос о субъекте права на предъявление иска о признании концессионного соглашения недействительным и (или) применении последствий его недействительности. При этом следует учитывать, что практически любое условие концессионного соглашения, не соответствующее требованиям закона, с учетом ст. 168 ГК РФ в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ в подавляющем большинстве случае должно считаться ничтожным, а не оспоримым, поскольку практически всегда посягает на публичные интересы, а в некоторых случаях может посягать также на права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Учитывая данное обстоятельство, а также то, что в силу п. 5 ст. 166 ГК РФ в редакции Закона N 100-ФЗ возможности сторон концессионного соглашения заявлять о недействительности данной сделки существенно ограничены, особое значение приобретают иски о недействительности концессионных соглашений, предъявляемые третьими лицами. 

В судебной практике за рассматриваемый период были сформулированы отдельные выводы о возможности предъявления исков о недействительности концессионных соглашений любым лицом, политической партией / другой общественной организацией и потребителями.

Что касается предъявления исков о недействительной концессионных соглашений любым третьим лицом, то суды не допускают такой возможности. Так, Арбитражный суд Московского округа[44] отказал в удовлетворении кассационной жалобы ИП Навального А.А. и ИП Жданова И.Ю. на судебные решения Арбитражного суда города Москвы и Девятого арбитражного апелляционного суда, которыми указанным индивидуальным предпринимателям было отказано в исках о признании недействительным концессионного соглашения по системе «Платон». Суд подтвердил, что в отсутствие доказательств возникновения неблагоприятных последствий на стороне истцов оспариваемым соглашением и наличия материально-правового интереса в оспаривании соглашения суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Схожую позицию занял Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд[45], который подтвердил правомерность позиции суда первой инстанции, который отказал в иске организации, которая пыталась обжаловать концессионное соглашение, заключенное в рамках процедуры частной концессионной инициативы, и при этом не смогла представить надлежащие доказательства, свидетельствующие о нарушении ее прав или охраняемых законов интересов названными сделками. Суд указал, что поскольку истец не является стороной договора и заявляет иск о признании договора недействительным, то он должен доказать наличие своего материально-правового интереса в удовлетворении иска, указав, какие его права или охраняемые законом интересы нарушены или оспариваются лицами, к которым предъявлен иск, а также каким образом эти права и интересы будут восстановлены в случае реализации избранного способа судебной защиты. Со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.08.2005 № 3668/05З суд отметил, что заинтересованным в судебной защите является лицо, имеющее законное право или охраняемый законом интерес, а предъявленный этим лицом иск выступает средством защиты его нарушенного права и законных интересов, а под заинтересованным лицом следует понимать лицо, имеющее юридически значимый интерес в данном деле, и такая юридическая заинтересованность может признаваться за участниками сделки либо за лицами, чьи права и законные интересы прямо нарушены оспариваемой сделкой.

В рассматриваемом периоде политические партии и иные общественные организации также были признаны ненадлежащими лицами для заявления исков о недействительности концессионных соглашений. Арбитражный суд Новосибирской области[46] отказал региональному отделению политической партии «Российская объединенная демократическая партия «Яблоко» в иске о применении последствий недействительности ничтожной сделки – концессионного соглашения, объектом которого является создание и эксплуатация системы коммунальной инфраструктуры – объектов, используемых для обработки, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов в Новосибирской области.

Региональное отделение политической партии обосновывало право на иск публичным интересом, в защиту которого исковые требования могут быть заявлены, например, прокурором, антимонопольным органом либо общественной организацией, действующей в защиту неопределенного круга лиц.

Суд решил, что концессионное соглашение, о применении последствий недействительности которого заявлено истцом, заключено ответчиками, соответственно, самостоятельный интерес или нарушенное право в заявлении искового требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки у истца отсутствует, а действующее законодательство не устанавливают право политической партии на обращение в суд с исками в защиту публичных интересов, и в отсутствие прямой нормы закона, предоставляющей политической партии право обращаться с исками в защиту публичных интересов, у истца отсутствует право на иск, вследствие чего истец является ненадлежащим истцом, а исковое требование удовлетворению не подлежит ввиду отсутствия нарушенного или оспариваемого права истца, подлежащего судебной защите.

Третьим лицом, заинтересованность которого была признана арбитражным судом, стал потребитель. Новосибирский областной суд[47] рассмотрел дело по жалобе гражданки М., которая обжаловала концессионное соглашение в отношении бань. Заявитель настаивала на том, что передача здания бани в концессию лишит ее права на пользование банными услугами по льготному тарифу, что может негативно сказаться на ее здоровье, поддерживаемом в основном банными процедурами, а также на ее материальном положении при оплате полной стоимости муниципального тарифа или по цене частных бань. Вместе с тем несмотря на наличие заинтересованности суд отказал в удовлетворении требования, посчитав, что права, свободы и законные интересы заявителя не нарушаются в  рассматриваемой ситуации.

7. Изменение концессионного соглашения.

Правоприменительная практика по вопросам изменения концессионного соглашения немногочисленна и, в целом, соответствует действующему законодательству. В подавляющем большинстве случаев иски о внесении изменений в концессионные соглашения подавались концессионерами, в удовлетворении данных исков суды неизменно отказывали в связи с тем, что Закон о концессионных соглашениях существенно ограничивает право сторон на изменение существенных условий концессионного соглашения. 

Так, согласно ч. 3.5 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях решение об изменении существенных условий концессионного соглашения принимается концедентом в течение тридцати календарных дней после поступления требований концессионера на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), высшего органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) или местной администрации муниципального образования (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование). Кроме того, в силу частей 3.8-3.9 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях, изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом; основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений определяются Правительством РФ[48].

При этом на практике возникает вопрос, имеет ли право сторона концессионного соглашения заявить в суд иск об изменении существенных условий концессионного соглашения, а если имеет, то может ли суд принять и удовлетворить соответствующее исковое заявление при отсутствии указанного согласования антимонопольного органа? В одном из дел, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа пришел к выводу, что  возможность изменения в судебном порядке существенных условий концессионного соглашения (состава обязательств и сроков их исполнения) Законом о концессионных соглашениях не предусмотрена, а в случае если концедентом является субъект Российской Федерации в лице своего органа, изменения в концессионное соглашение подлежат согласованию с антимонопольным органом[49]. С нашей точки зрения, позиция окружного суда о том, что изменение существенных условий концессионного соглашения в судебном порядке невозможно, является необоснованной, поскольку указанное ограничение не следует из действующего законодательства, а именно ст. 13 Закона о концессионных соглашениях. Данная статья делает отсылку к Гражданскому кодексу РФ и предусматривает, что концессионное соглашение может быть изменено решением суда по требованию стороны соглашения по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ (существенное нарушение договора, существенное изменение обстоятельств и др. основания, предусмотренные ст. 450-451 ГК РФ и концессионным соглашением), без оговорки о том, что данное правило в отношении существенных условий соглашения не применяется. Ограничением в данном случае является вышеуказанное положение ст. 13 Закона о концессионных соглашениях, согласно которому основания, по которым допускается изменение существенных условий договора, должны быть предусмотрены постановлением Правительства РФ, а само изменение требует предварительного согласования антимонопольного органа.

Кроме того, закон накладывает дополнительные ограничения на изменение условий концессионного соглашения (включая существенные) по требованию одной из сторон в случае, если данное условие установлено на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса. В этой ситуации согласно ч. 3 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях соглашение может быть изменено по требованию одной из сторон лишь в случаях, предусмотренных ч. 3.1 ст. 13, ч. 7 ст. 5, ч.ч. 1, 3 и 4 ст. 20 и ст. 54 данного закона.

Как правило, подавая в суд иски об изменении концессионного соглашения, концессионеры настаивали на увеличении сроков действия соглашения. В одном деле истец ссылался на существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а в другом концессионер ссылался на то, что концедент не уведомлял концессионера о наличии обременений или ограничений в пользовании переданными земельными участками, послужившими причиной задержки создания объекта. В первом случае Арбитражный суд Северо-Западного округа, отказывая в иске, отметил, что истец ссылается не на изменение обстоятельств по сравнению с теми, какие существовали на момент подписания концессионного соглашения, а на обнаружение обстоятельств, которые объективно существовали на момент подписания концессионного соглашения, однако не были учтены сторонами. Между тем, как правильно указал суд, “из общих норм гражданского законодательства о договорах и специальных норм о концессионных соглашениях не следует возможность изменения концессионного соглашения судом по требованию стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность, в связи с тем, что ей стали известны существовавшие на момент заключения соглашения обстоятельства, которые, по ее мнению, могли повлиять на условия сделки при ее совершении”[50]. Во втором случае Арбитражный суд Уральского округа также отказал концессионеру в изменении сроков концессионного соглашения, фактически сославшись на то, что бремя проведения соответствующего due diligence (проверки) земельного участка (а значит, в случае реконструкции и объекта) лежит на концессионере: “В рамках проведенного конкурса на право заключения концессионного соглашения общество… имело возможность ознакомиться как с градостроительным планом, так и с фактическим местоположением земельных участков, которые расположены непосредственно в черте плотной городской застройки, и должно было как профессиональный участник в сфере строительных услуг предвидеть необходимость проведения предварительной проектной проработки каждого земельного участка, на котором планировалось создание объекта соглашения”[51].

8. Расторжение концессионного соглашения.

Два из проанализированных судебных актов посвящены вопросам расторжения концессионных соглашений.

Первое решение было вынесено Арбитражным судом Северо-Кавказского округа[52], перед которым был поставлен вопрос о влиянии нарушений со стороны концедента на возможность расторжения договора в связи с существенным нарушением условий концессионного соглашения концессионером.

Истец (Департамент жилищно-коммунального хозяйства Краснодарского края) обратился в арбитражный суд с иском к концессионеру о расторжении концессионного соглашения в связи с несвоевременным исполнением обществом принятых обязательств по капитальным вложениям в объекты концессионного соглашения. Концессионер возражал против расторжения соглашения, ссылаясь на то, что существенное нарушение условий концессионного соглашения с его стороны возникло в результате действий концедента, в частности, концедент установил ненадлежащие тарифы на услуги концессионера по водоснабжению.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали истцу в иске в связи с тем, что в соответствии со статьей 15 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть расторгнуто по решению суда только по вине концессионера в существенном нарушении своих обязательств, однако неосвоение концессионером запланированных объемов финансовых инвестиций обусловлено тем, что концедентом в нарушение принятых обязанностей не обеспечено утверждение тарифа на услуги концессионера, которые позволили бы осуществить финансирование реконструкции объекта концессионного соглашения и иного относящегося к объекту имущества. Таким образом, суды пришли к выводу об отсутствии вины концессионера, поскольку установленные тарифы создали невозможность привлечения концессионером долгосрочных кредитов.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа не согласился с выводами судов и отправил дело на новое рассмотрение. В частности, по мнению суда, нижестоящие суды не учли буквальное содержание одного из пунктов концессионного соглашения, из которого следует, что установление концессионеру тарифов, обеспечивающих расчеты с кредитными учреждениями, должно следовать после того как концессионер уже привлечет соответствующие долгосрочные кредиты. Концессионер не предоставил доказательств объективной невозможности привлечения кредитов, а именно отсутствие кредита послужило первопричиной существенного нарушения обязательств концессионером, а не необеспечение концедентом условий для установления концессионеру таких тарифов, которые он считал бы приемлемыми.

Во втором решении Арбитражным судом Западно-Сибирского округа[53] был рассмотрен вопрос об исключении возможности применения исковой давности для требований о расторжении концессионного соглашения по причине нарушения длящихся обязательств. По условиям концессионного соглашения концессионер обязался за свой счет произвести реконструкцию (модернизацию) и капитальный ремонт здания автостоянки транспортных средств с прилегающими к нему инженерными сетями, а также осуществлять эксплуатацию объекта. Концессионер принятые обязательства не выполнял, однако на неоднократные обращения концедента отвечал, что не отказывается от принятых обязательств, и объяснял их неисполнение затруднительной финансовой ситуацией и ожиданием поступления инвестиций. Поскольку ситуация с исполнением соглашения не изменилась, концедент обратился с требованием о расторжении соглашения. В рассматриваемой ситуации все рассматривавшие дело суды указали, что исполнение соглашения относится к длящимся правоотношениям, что исключает возможность применения исковой давности.

9. Налогообложение при реализации концессионных соглашений.

Судебную практику по налоговым спорам в рамках применения концессионных соглашений сложно назвать обширной – в рассматриваемый период судами округов было рассмотрено 4 дела, в которых основными были вопросы налогообложения. В двух делах ключевыми стали вопросы налогообложения НДС,  а в оставшихся двух – налогообложение налогом на прибыль организаций и начисления «амортизационной премии» с объекта, который в соответствии с концессионным соглашением был передан от концедента концессионеру.

Что касается налогообложения прибыли и начисления «амортизационной премии», то в обоих судебных решений Арбитражных суд Волго-Вятского округа признал отсутствие правовых оснований для применения «амортизационной премии» в отношении объектов концессионного соглашения, поскольку концессионер фактически не понес расходов в виде капитальных вложений в отношении имущества, переданного в рамках концессионного соглашения, а внесение концессионной платы не следует рассматривать в качестве выполнения условия о наличии затрат на приобретение основных средств[54].

Что касается налогообложения НДС, то Арбитражный суд Центрального округа[55] подтвердил, что на этапе эксплуатации объекта концессионного соглашения условия этого соглашения аналогичны условиям договора аренды, и, соответственно, у концессионера возникает обязанность налогового агента самостоятельно определить налоговую базу по НДС исходя из суммы концессионной платы  и перечислить сумму налога в бюджет вне зависимости от факта указания сторонами в концессионном соглашении суммы данного налога. Подобная квалификация отношений по эксплуатации объекта концессионного соглашения не является новой, и данным решением арбитражный суд подтвердил позицию Министерства финансов, отраженную, в частности, в письмах от 22.05.2012 № 03-07-11/151, от 24.02.2016 № 03-11-06/2/10247.

Второе налоговое дело по НДС было рассмотрено Арбитражным судом Волго-Вятского округа[56], который, оценивая допустимость учета в качестве вычетов по НДС сумм бюджетных инвестиций, подтвердил право на вычет, указав, что нормы главы 21 Налогового кодекса РФ не содержат запрета или ограничения на применение концессионером налогового вычета по НДС, если соответствующие денежные средства выделяются из бюджета. Подобное толкование норм Налогового кодекса РФ представляется верным и соответствующим правилам налогообложения НДС бюджетного финансирования.

Перечень проанализированных судебных актов

Верховный Суд РФ

1. Определение Верховного Суда РФ от 04.02.2015 N 301-КГ15-89 по делу N А43-29252/2013
2. Определение Верховного Суда РФ от 05.11.2015 N 304-ЭС15-13457 по делу N А75-10901/2012
3. Определение Верховного Суда РФ от 30.11.2015 N 301-КГ14-1745 по делу N А43-1004/2014
4. Определение Верховного Суда РФ от 04.12.2015 по делу N 301-ЭС15-15184, А11-8599/2014
5. Определение Верховного Суда РФ от 08.12.2015 N 308-ЭС15-15538 по делу N А32-30156/2013
6. Определение Верховного Суда РФ от 12.01.2016 по делу N 310-ЭС15-17236, А83-1545/2014
7. Определение Верховного Суда РФ от 01.02.2016 N 306-КГ15-18562 по делу N А12-7236/2015
8. Определение Верховного Суда РФ от 16.02.2016 N 307-ЭС15-19290 по делу N А42-8543/2014
9. Определение Верховного Суда РФ от 11.03.2016 N 308-ЭС16-427 по делу N А53-4503/2014
10. Определение Верховного Суда РФ от 04.04.2016 N 309-ЭС16-1641 по делу N А60-47823/2014
11. Определение Верховного Суда РФ от 13.04.2017 N 308-КГ17-3746 по делу N А32-32677/2015
12. Определение Верховного Суда РФ от 22.05.2017 N 304-ЭС17-5271 по делу
13. Определение Верховного Суда РФ от 13.06.2017 N 309-ЭС17-3250 по делу N А60-779/2016
14. Определение Верховного Суда РФ от 18.06.2017 N 304-КГ17-7224 по делу N А03-12362/2016
15. Определение Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 302-КГ17-9450 по делу N А33-15927/2016
16. Определение Верховного Суда РФ от 11.08.2017 N 303-КГ17-9997 по делу N А04-9461/2016
17. Определение Верховного Суда РФ от 14.08.2017 N 309-КГ17-9990 по делу N А76-6112/2016
18. Определение Верховного Суда РФ от 21.08.2017 N 304-ЭС17-10410 по делу N А75-10669/2016
19. Определение Верховного Суда РФ от 21.08.2017 N 309-КГ17-10655 по делу N А60-39654/2016
20. Определение Верховного Суда РФ от 08.09.2017 N 304-ЭС17-13437 по делу N А45-10603/2016
21. Определение Верховного Суда РФ от 29.09.2017 N 301-КГ17-13735 по делу N А11-7269/2016
22. Определение Верховного Суда РФ от 05.10.2017 N 304-ЭС17-13884 по делу N А81-4452/2016
23. Определение Верховного Суда РФ от 09.10.2017 N 304-ЭС17-13896 по делу N А81-4445/2016
24. Определение Верховного Суда РФ от 09.10.2017 N 308-КГ17-8292 по делу N А63-7188/2016

Арбитражные суды округов

1. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.03.2015 N Ф01-164/2015 по делу N А43-29457/2013
2. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.06.2015 N Ф01-1687/2015, Ф01-2171/2015 по делу N А43-13898/2014 (ФАС)
3. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.06.2015 N Ф01-2196/2015 по делу N А43-1004/2014
4. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.08.2015 N Ф01-3228/2015 по делу N А11-8599/2014
5. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.10.2015 N Ф01-4104/2015 по делу N А17-7578/2014
6. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.04.2016 N Ф01-987/2016 по делу N А11-10798/2014
7. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.07.2016 N Ф01-2687/2016, Ф01-2717/2016 по делу N А11-180/2015
8. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.05.2017 N Ф01-2041/2017 по делу N А11-7269/2016
9. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.06.2017 N Ф01-1999/2017 по делу N А43-11706/2016
10. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09.07.2015 N Ф02-2998/2015 по делу N А19-13256/2014
11. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.08.2015 N Ф02-3008/2015 по делу N А19-13258/2014
12. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.06.2016 N Ф02-2764/2016 по делу N А19-9819/2015
13. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 05.04.2017 N Ф02-795/2017 по делу N А33-15927/2016
14. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.05.2017 N Ф03-1208/2017 по делу N А04-9461/2016
15. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.06.2017 N Ф03-1439/2017 по делу N А04-10308/2016
16. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.07.2017 N Ф03-1943/2017 по делу N А04-10310/2016
17. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.09.2017 N Ф03-3716/2017 по делу N А51-2068/2017
18. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.08.2014 по делу N А45- 20986/2013
19. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.10.2014 по делу N А75- 10901/2012
20. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.10.2015 N Ф04-24016/2015 по делу N А46-14918/2014
21. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.07.2015 N Ф04-10688/2014 по делу N А75-10901/2012
22. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.01.2016 N Ф04-29084/2015 по делу N А45-8307/2015
23. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.02.2016 N Ф04-28894/2015 по делу N А45-7720/2015
24. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.04.2016 N Ф04-274/2016 по делу N А46-6860/2015
25. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.06.2016 N Ф04-1818/2016 по делу N А45-18003/2015
26. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.11.2016 N Ф04-5355/2016 по делу N А46-492/2016
27. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.03.2017 N Ф04-206/2017 по делу N А45-4339/2016
28. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.03.2017 по делу N А67-3589/2016
29. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.03.2017 N Ф04-639/2017 по делу N А67-4507/2016
30. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.04.2017 N Ф04-648/2017 по делу N А03-12362/2016
31. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.05.2017 N Ф04-1713/2017 по делу N А75-10669/2016
32. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.06.2017 N Ф04-1374/2017 по делу N А81-4559/2016
33. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.06.2017 N Ф04-1421/2017 по делу N А81-4445/2016
34. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.06.2017 N Ф04-1417/2017 по делу N А81-4452/2016
35. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.06.2017 N Ф04-2166/2017 по делу N А27-13633/2016
36. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.05.2015 N Ф05-3957/2015 по делу N А41-52168/14
37. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.10.2016 N Ф05-15398/2016 по делу N А40-234411/2015
38. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.05.2017 N Ф05-5094/2017 по делу N А41-19359/2016
39. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2017 N Ф05-8347/2017 по делу N А40-204433/2016
40. Постановление ФАС Поволжского округа от 04.07.2014 по делу N А57-8034/2013
41. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 02.06.2015 N Ф06-23539/2015 по делу N А57-3751/2014
42. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 13.10.2015 N Ф06-1450/2015 по делу N А12-7236/2015
43. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 31.10.2014 по делу N А21-9419/2013
44. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.12.2014 по делу N А56-81203/2013
45. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.02.2016 по делу N А56-9227/2015
46. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.02.2016 N Ф07-3981/2015 по делу N А13-12622/2014
47. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.01.2017 N Ф07-12091/2016 по делу N А44-3133/2016
48. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.07.2017 N Ф07-5793/2017 по делу N А13-9165/2016
49. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.03.2017 N Ф07-583/2017 по делу N А66-13660/2015
50. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.08.2015 N Ф08-4895/2015 по делу N А32-30156/2013
51. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.12.2015 N Ф08-8783/2015 по делу N А53-4503/2014
52. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2016 N Ф08-9115/2015 по делу N А32-1984/2015
53. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.08.2016 N Ф08-3767/2016 по делу N А32-32676/2015
54. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.07.2017 N Ф08-3253/2017 по делу N А32-19167/2016
55. Постановление ФАС Уральского округа от 09.07.2014 N Ф09-3901/14 по делу N А60-36908/2013
56. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.09.2015 N Ф09-5945/15 по делу N А60-57906/2014
57. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 02.12.2015 N Ф09-7295/15 по делу N А60-47823/2014
58. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.04.2016 N Ф09-3880/16 по делу N А71-7057/2015
59. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 01.07.2016 N Ф09-6216/16 по делу N А76-13211/2015
60. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 09.08.2016 N Ф09-7716/16 по делу N А60-44847/2015
61. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17.02.2017 N Ф09-12291/16 по делу N А34-4052/2016
62. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11.04.2017 N Ф09-1141/17 по делу N А76-6112/2016
63. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.04.2017 N Ф09-208/17 по делу N А34-5102/2016
64. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12.05.2017 N Ф09-1732/17 по делу N А60-39654/2016
65. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 09.08.2017 N Ф09-4673/17 по делу N А60-49471/2016
66. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25.08.2017 N Ф09-4665/17 по делу N А60-48961/2016
67. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11.09.2017 N Ф09-5047/17 по делу N А71-6406/2016
68. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.12.2014 по делу N А14-4828/2013
69. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 15.10.2015 N Ф10-3656/2015 по делу N А83-929/2014
70. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 21.06.2016 N Ф10-2094/2016 по делу N А14-14382/2015
71. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 07.08.2017 N Ф10-2908/2017 по делу N А54-3587/2016
72. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 02.05.2017 N Ф10-1434/2017 по делу N А68-4041/2016

 

Арбитражные апелляционные суды

1. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2017 N 09АП-33753/2017, 09АП-34801/2017 по делу N А40-23141/17
2. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2017 N 09АП-32923/2017 по делу N А40-33004/2017
3. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2016 N 09АП-46122/2016 по делу N А40-56196/2016
4. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2017 N 10АП-14606/2016 по делу N А41-19359/16
5. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2015 по делу N А13-12014/2014
6. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2015 по делу N А13-11676/2014
7. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2015 по делу N А13-12622/2014
8. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2016 по делу N А44-3133/2016
9. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2016 по делу N А66-13660/2015
10. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2017 по делу N А44-3915/2016
11. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2017 по делу N А13-9165/2016
12. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2017 по делу N А66-6072/2016
13. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2017 N 18АП-9960/2017 по делу № А76-31705/2016

Иные суды

1. Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2017 по делу N А40-23141/17
2. Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2017 по делу N А40-93716/17-151-865.
3. Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017 по делу N А40-204433/16-92-1778
4. Решение Арбитражного суда Новосибирской обл. от 24.11.2017 N 47/2017-202297(1)  по делу № А45-24382/2017
5. Решение Пермского краевого суда от 29.07.2016 по делу N 3а-135/2016
6. Апелляционное определение Иркутского областного суда от 17.12.2014 по делу N 33-10280/14
7. Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 21.04.2015 по делу N 33-3935/2015
8. Апелляционное определение Магаданского областного суда от 06.05.2015 по делу N 2-622/2015, 33-479/2015
9. Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 19.07.2016 по делу N 33А-7320/2016

 

«Создание дискриминационных условий: анализ судебной практики по п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции»»

В составлении отчета принимали участие студенты основной образовательной программы магистратуры «Предпринимательское право» Санкт-Петербургского государственного университета А.А. Ендресяк, Е.А. Нешина, Д.Е. Баранов, Е.Д. Райхель, Б.В. Кошель.

Отчет подготовлен под научным руководством Петрова Д.А., доцента кафедры коммерческого права СПбГУ, д.ю.н., доц.

Использовано 49 материалов опубликованной правоприменительной практики (список прилагается).

Введение

В ходе осуществления мониторинга был изучен объем судебных актов, в результате которых устанавливается правомерность применения территориальными органами Федеральной антимонопольной службы нормы п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ № 135-ФЗ) в 2015-2017 годах. Одновременно с этим были изучены несколько дел, вынесенных судами до 2015 года, с целью прослеживания единообразия судебной практики на более длительном отрезке времени. Самое большое количество рассмотренных дел относятся к 2015 году (20 дел), в 2016 году их число составило 19, в 2017 году - 13 дел, а за небольшой рассмотренный нами промежуток 2014 года - 3 дела.

Всего было проанализировано 49 судебных актов, в число которых входят как решения арбитражных судов первой инстанции, так и арбитражных апелляционных судов, и федеральных арбитражных судов округов (кассационная инстанция). Все проанализированные судебные решения вступили к моменту их анализа в законную силу, что позволяет делать выводы о состоянии судебной практики «в статике», без возможного ее изменения в дальнейшем.

При осуществлении мониторинга правоприменения были поставлены следующие задачи:

1)    Изучить, устанавливается ли судом при оценке действительности актов ФАС наличие в фактических обстоятельствах дела требуемого применимой нормой состав правонарушения, а также установлен ли этот состав ФАС с достаточной степенью достоверности;

2)    Оценить, является ли судебная практика по применению изучаемой нормы стабильной и однообразной в различных регионах; если не является таковой, понять тенденции ее дальнейшего развития;

3)    Установить, правильно ли осуществляется правоприменение со стороны органов исполнительной власти и судов; составить перечень выявленных нарушений при их наличии;

4)    Понять, как суд относится к обжалуемым актам ФАС – не являются ли подобные акты для суда предопределенными, и отменяет ли на практике суд решения ФАС? Не присутствует ли ангажированность в их “отношениях”?

Необходимо отметить, что были проанализированы практически все дела, дошедшие до стадии рассмотрения в судах кассационной и апелляционной инстанций за выбранный период времени. Подобная немногочисленность практики может свидетельствовать как о “непопулярности” нормы п.8 ч.1 ст.10  ФЗ № 135-ФЗ как таковой, так и о правильном ее применении со стороны ФАС, в результате чего нарушители или заявители (потерпевшие) теряют основания для обжалования действий ФАС в суде. “Оседание” практики по обжалованию решений ФАС в арбитражных судах первой инстанции также должно свидетельствовать о верном правоприменении исследуемой нормы права судами, следуя той же логике.

Мониторинг правоприменения осуществлялся путем анализа судебных решений “по группам”, объединенных по различным критериям. В частности, по критерию однородности правонарушений.

Правонарушения в сфере электроэнергетики

В десяти проанализированных судебных решениях правонарушение совершалось лицом или ФАС осуществляла проверку заявления в области потребления электроэнергии. Чаще, все нарушения антимонопольного законодательства, связанные с созданием дискриминационных условий, в сфере электроэнергетики совершаются в отношениях с потребителями, а не с контрагентами хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. Это может быть связано с тем, что энергосбытовые компании, зачастую, являются не просто доминирующим субъектом на определенном рынке, а являются субъектами естественных монополий, из чего следует отсутствие у них конкурентов на настоящем товарном рынке. При этом, нельзя сказать, что нарушения в этой сфере имеют какое-то сходство в фактических обстоятельствах или в юридической мотивировке суда. Наоборот, дела не похожи друг на друга и возбуждаются по разным основаниям. Так, в некоторых случаях энергосбытовая компания обвиняется в начислении счетов за пользование энергией различным потребителям различными способами: какая-то группа потребителей оплачивает по нормативным показателям, другая группа, при этом, получает счета согласно показаниям специальных приборов учета; где то заявители и ФАС усматривают нарушение в отказе в подключении потребителя к сетям этой компании (в этих случаях применяется не только п.8, но и п.5 ч.1 ст.10 в совокупности); в некоторых случаях обстоятельства дела заключались в навязывании невыгодных условий контрагенту (совокупность с п.3 ч.1 ст.10).

Интересным в данной группе может выступать тот факт, что состав “создание дискриминационных условий” зачастую вменяется лицу наряду с другими составами из группы злоупотребление доминирующим положением. Это говорит о том, что ФАС и суды правильно толкуют норму ч.1 ст.10 Федерального закона о защите конкуренции, который не устанавливает закрытого перечня составов и не принуждает к вменению конкретного состава в каждом деле. Законодатель установил возможность “смешивать” составы в зависимости от фактических обстоятельств, и правоприменительные органы верно ею пользуются. Показательным здесь может являться дело № А17-2547/2015, в рамках которого в ФАС поступило заявление физического лица на действия сбытовой компании. В заявлении указывалось, что компания нарушает антимонопольное законодательство, поскольку создает дискриминационные условия. Физическое лицо настаивало на том, что оно не достигает согласия с компанией по определенному условию договора, в это же время у третьих лиц подобные условия закреплены договором. ФАС, а в последствии и суд указали, что наличие подобных условий в договорах с третьими лицами не доказано заявителем, а к согласованию сторонами условий договора полностью применяется принцип свободы договора, значит, само по себе недостижение согласия по всем условиям договора не является нарушением со стороны хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке.

 

Правонарушения в сфере перевозок

В этой сфере также выявлено достаточно много дел, рассматриваемых судами, а именно шесть из рассмотренных судебных решений связаны с перевозкой пассажиров, а также еще несколько связаны с перевозками грузов. При этом, грузовые перевозки не вызывают особого аналитического интереса, поскольку они не содержат выделяющихся правовых позиций или особенностей, отличающих их от других дел.

Все шесть дел, рассмотренных ФАС и судами, связанные с пассажирскими перевозками, касаются осуществления услуг перевозчикам автобусными станциями (автовокзалами). Все они являются однотипными, а выявленное нарушение идентичным: компании, владеющие автобусными станциями (здесь были представлены как государственные или муниципальные учреждения, так и частные компании) определяли стоимость оказания сервисных услуг перевозчикам в процентом отношении от стоимости реализованных последними проездных документов.

При этом, услуги, очевидно, оказывались одинаковые, а ФАС и суды отмечали, что их объем и качество не зависят от протяженности маршрута. В это же время, перевозчики дальних маршрутов, получается, платили больше, так как их билеты в совокупности стоили дороже, чем билеты на короткие дистанции.

В таких делах была правильно применена норма п.8 ч.1 ст.10, поскольку было установлено, что необоснованное установление цены услуг автовокзалов является дискриминационным по отношению к группе перевозчиков, оказывающих перевозки на длинные дистанции.

Ниже приводится позиция суда кассационной инстанции, не только верно применившего анализируемую норму Федерального закона “О защите конкуренции”, но и, безусловно, максимально полно мотивировавшего свое решение со ссылками на действующее законодательство.

Судами обеих инстанций на основании имеющихся в деле доказательств, исследованных согласно требованиям статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что стоимость билета, реализуемого пассажиру, не оказывает влияние на качественные и количественные характеристики процесса оказания услуг автовокзала перевозчику Услуги автовокзала как услуги, не связанные с перемещением пассажиров и багажа с использованием автотранспортных средств, включают в себя услуги по продаже проездных документов (продажа, прием сдаваемых проездных документов, резервирование мест, доставка билетов по указанному адресу и т.п.); информационные услуги (предоставление зрительной и световой информации о месте и времени отправления автотранспортных средств, расписание движения, тарифах, правилах перевозок и т.п.); оказание услуг в медпунктах, комнатах матери и ребенка, помещениях отдыха пассажиров и т.п.; предоставление санитарно-гигиенических услуг; услуги по хранению и обработке багажа (упаковка багажа, услуги камеры хранения, услуги носильщиков и т.п.) (пункт 3.3 ГОСТ Р 51825-2001 "Услуги пассажирского автомобильного транспорта"). Стоимость билета, реализуемого пассажиру, не оказывает влияние на качественные и количественные характеристики процесса оказания услуг автовокзала перевозчику (работу касс, информирование пассажиров, диспетчерское обслуживание транспортных средств). Перевозчики осуществляют деятельность на маршрутах разной удаленности от начального пункта, в связи с чем стоимость билета увеличивается пропорционально дальности следования пассажира, соответственно, увеличивается сумма отчислений от реализации одинакового количества билетов и, как следствие, сумма, подлежащая оплате за услуги автовокзала. В результате такой системы расчета платы за услуги автовокзала перевозчик, осуществляющий деятельность на маршрутах дальнего следования, производит оплату в большей сумме, нежели перевозчик, осуществляющий деятельность на маршруте меньшей протяженности, неся при этом различные затраты при осуществлении идентичного вида деятельности, что ведет к ущемлению интересов одной группы перевозчиков и создает необоснованные преимущества другой, тогда как комплекс фактически полученных услуг автовокзала, оказываемый различным перевозчикам, не связан с дальностью следования пассажиров по маршруту. Применение предприятием метода ценообразования на услуги автовокзала в процентном соотношении от стоимости перевозки не основано на экономических, технологических и иных особенностях предоставления услуг автовокзала различным перевозчикам и не свидетельствует об установлении одинаковой стоимости количественно, качественно и технологически одинаковых услуг автовокзала для всех перевозчиков, стоимость на одинаковые услуги автовокзала для каждого перевозчика является различной. Предприятие, оказывая перевозчикам одинаковые услуги, определенные договором, устанавливает для перевозчиков экономически, технологически и иным образом не обоснованные различные цены (тарифы) на один и тот же товар, что, в свою очередь, приводит к дискриминации одних хозяйствующих субъектов - перевозчиков, по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - перевозчиками, так как ставит их в неравное положение друг с другом на рынке услуг по перевозке пассажиров и багажа автобусами регулярных маршрутов, чем допускает нарушение пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Далее, перейдем к анализу правоприменительной практики с точки зрения установления органами необходимых для правоприменения фактических обстоятельств, элементов состава правонарушения, а также с позиций правомерности действий территориальных органов ФАС с точки по привлечению лиц к ответственности.

 

Состав правонарушения

Главным действием ФАС и суда при привлечении к административной ответственности должен быть процесс установления и фиксации состава правонарушения в материалах дела. Без подобного установления и фиксации состава невозможно привлечение к административной ответственности, о чем многократно говорили суды при разъяснении нормативной базы, а также привлеченные к ответственности лица, аргументируя незаконность действий территориальных органов ФАС.

 Отметим, что состав п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона “О защите конкуренции” предполагает:

а) наличие доминирующего положения нарушителя на товарном рынке;

б) осуществление действия (бездействия), являющегося злоупотреблением таким доминирующим положением;

в) создание дискриминационных условий;

г) недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Установив состав, необходимо проанализировать, во всех ли случаях суд проверял надлежащее установление и закрепление состава в материалах административного дела.

Стоит отметить, что в подавляющем большинстве дел суд, так или иначе (специально отмечая это в своем решении или делая это “мимоходом”), проверяет установление и фиксацию состава правонарушения со стороны ФАС. В тех случаях, когда состав не установлен ФАС при рассмотрении административного дела, суд правомерно отменяет такой акт как нарушающий законодательство Российской Федерации.

Территориальные органы ФАС в своих решениях всегда основываются на действительном доминирующем положении правонарушителя на рынке. Также, в результате анализа практики выявлено, что ФАС старается анализировать действия лиц на предмет действительного злоупотребления, о чем свидетельствует тот факт, что обычную хозяйственную деятельность ФАС не признает злоупотреблением доминирующим положением. Так, в указанном уже выше деле, ФАС не усмотрела правонарушения в действиях энергосбытовой компании, поскольку деятельность по согласованию условий договора является обычной и не выходящей за рамки принципа свободы договора.

Однако, только в одном из проанализированных судебных решений, суд отметил, что при создании дискриминационных условий нет необходимости изучения последствий для рынка и для конкуренции на рынке, поскольку гипотеза ч.1 ст.10 предусматривает, что само по себе ущемление интересов других лиц или потребителей (которое и есть, по сути, дискриминация) является элементом состава. Некоторые же суды, наоборот, отмечали, что ФАС сделан правильный вывод о влиянии правонарушения на конкуренцию на товарном рынке.

Такой подход судов нельзя назвать неправильным или ошибочным, поскольку гипотеза признает элементом состава и то, и другое, а суды не отменяют решения ФАС о привлечении к ответственности за создание дискриминационных условий только на том основании, что нет последствий для конкуренции. Указание в мотивировочной части решений ФАС и суда на действительное и доказанное оказание влияния на конкуренцию имеет место быть.

Далее, отметим, что ФАС и суды верно отмечают необходимость непосредственно создания дискриминационных условий, то есть, такие действия, в результате которых одно лицо (одна группа лиц) приобретает необоснованные преимущества относительно другой группы лиц. Только в таком случае может быть доказано совершение правонарушения по п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона “О защите конкуренции”.

Так, интересным является определение ВС РФ №309-КГ17-12762 об отказе в передаче надзорной жалобы на рассмотрение по делу А76-14818/2016, в рамках которого ВС указал, что ФАС должна доказать действительное наличие дискриминации, а именно определить, по отношению к кому положение “потерпевшего” стало хуже.

Поскольку ФАС этого не сделал, его решение о привлечении к ответственности было отменено. Отметим, что в первой инстанции, это решение было оставлено в силе. Такая практика свидетельствует о том, что не у всех судов первой инстанции существует четкое понимание состава правонарушения, а также необходимых стандартов доказывания, но суды высших инстанций ведут практику к единообразному и правильному применению норм права.

Подобная позиция ВС, в свою очередь, заставляет задуматься, как именно необходимо указывать “хозяйствующих субъектов, по сравнению с которыми…”, поскольку ФАС и суды в подавляющем большинстве случаев только абстрактно указывают ту группу, которая получает преимущества, но не устанавливает таких субъектов поименно. Это решение ВС является на данный момент относительно новым (вынесено 15 сентября 2017 года) - с течением времени можно будет проследить, изменится ли практика или указания на круг или группу хозяйствующих субъектов останется достаточно.

 

Основание возбуждения административного дела

Интересно, что различные цены на услуги или товары являются главным и самым часто встречающимся основанием для начала разбирательства по злоупотреблению доминирующим положением, связанным с созданием дискриминационных условий.

При этом, суды специально отмечают (и отменяют решения ФАС по этому основанию), что сама по себе различная цена не может являться основанием для привлечения к ответственности в таких случаях как: установление цены в ходе переговоров, поскольку стороны сами изъявляют собственную волю; различные цены могут быть обусловлены различными технологическими или экономическими условиями региона, порта, клиента и т.д. Так, при рассмотрении дела № А25-1741/2013 суд посчитал обоснованным даже различные цены для постоянных и новых клиентов одного и того же хозяйствующего субъекта. Такое решение суда может быть подвергнуто критическому анализу, поскольку “постоянство клиента” не может быть во всех случаях признано достаточным обоснованием. Так, лицо, постоянно подключающееся к электросетям (например, застройщик) вряд ли может рассчитывать на более дешевую стоимость услуг (например, по сравнению с владельцем частной постройки) - возникает неравенство положения при оказании одного и того же объема услуг. При продажах же, объем услуг может различаться, поскольку опыт работы с клиентом позволяет сглаживать “шероховатости” при процессе поставки и устранять некоторые мелкие сложности, такие как, например, построение логистики.

В некоторых решениях суд даже отмечает, что не только различная стоимость услуг, но и различный способ определения конечной стоимости ставит лица в неравное положение, а значит имеет место нарушение п.8 ч.1 ст.10. Подобное имело место в описанных выше делах по различному начислению стоимости услуг различным группам потребителей электрической энергии: по счетчикам и с применением нормативов потребления.

Кроме того, ФАС и суды верно исследуют существование единого и, главное, свободного товарного рынка. Так, ФАС правомерно отказывала в возбуждении дел там, где не идет речь о свободном рынке, а идет речь о лицензируемой деятельности или, более того, деятельности, которую могут осуществлять только прямо поименованные в законе лица. По мнению ФАС, в этом случае нельзя говорить о нарушении конкурентной среды, поскольку подобной конкурентной среды на рынке вовсе не существует. Подобная аргументация имела место, например, при рассмотрении дел об оказании услуг по проведению медицинских осмотров: А28-8811/2015 и А28-8812/2015.

 

Выводы:

 

1) Федеральная антимонопольная служба в ходе рассмотрения административного дела в подавляющем большинстве случаев надлежащим образом устанавливает состав правонарушения, предусмотренный гипотезой анализируемой статьи ФЗ № 135-ФЗ. В тех случаях, когда ФАС не установил требуемый состав правонарушения, суд отменяет такие решения ФАС как противоречащие закону. Нарушений в этой части не выявлено.

2) Судебная практика в различных регионах Российской Федерации должна быть признана единообразной и стабильной. Судебные органы правильно толкуют и применяют соответствующие положения законодательства о защите конкуренции. В этой части мониторинг правоприменения показал положительный результат.

3) Установлено, что суды, в целом, правильно применяют на практике положения п. 8 ч. 1 ст. 10 ФЗ № 135-ФЗ. Также, суды надлежащим образом исправляют ошибки, допущенные со стороны антимонопольных органов, оздоравливая тем самым практику правоприменения.

4) Касательно последней поставленной задачи, ангажированности судом перед решениями ФАС не выявлено.

5) Установлено, что в судебных решениях зачастую отсутствует специальное указание на п.8 ч.1 ст. 10; вместо этого, суды ссылаются на ч. 1 ст. 10 в целом, указывая при этом в описательной части нормы, что имело место создание дискриминационных условий. Такое специфическое написание текстов судебных решений может свидетельствовать, по нашему мнению, о непопулярности среди судейского корпуса перечисленных в качестве открытого перечня актов злоупотребления доминирующим положением, поскольку суд может просто сослаться на такое злоупотребление в целом, не подбирая конкретный состав, чтобы уменьшить шанс судебной ошибки.

6) Также, осталось не понятным после анализа судебной практики, что именно законодатель понимает под «дискриминационными условиями». Должны ли они вести к установлению дискриминации в собственном смысле слова? Должна ли дискриминация основываться на угнетении группы лиц, обладающих отличительными специфическими признаками (религиозные или политические взгляды, цвет кожи и др.), или же должно просто иметь место поставление в неравное положение, не связанное с групповыми характеристиками лиц? В этой связи, может быть предложено изменение Федерального закона «О защите конкуренции» с целью уточнения понятия «дискриминация» для целей его применения.

Список анализируемых дел.

1. Определение Верховного суда от 15.09.2017 по делу № 309-КГ17-12762;
2. Определение Верховного суда от 21.12.2016 по делу № 306-КГ16-17664;
3. Постановление арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.12.2016 по делу № А74-3002/2016;
4. Постановление арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.12.2015 по делу № А19-20689/2014;
5. Постановление арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.05.2015 по делу № А69-2199/2014;
6. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.12.2016 по делу № А59-558/2016;
7. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.09.2016 по делу № А59-5533/2015;
8. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.11.2015 по делу № А51-33079/2014;
9. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.08.2015 по делу № А04-7750/2014;
10. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.07.2015 по делу № А16-1473/2014;
11. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.05.2015 по делу № А51-19418/2014;
12. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.09.2016 по делу № А19-20689/2014;
13. Постановление арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.09.2015 по делу № А45-26015/2014;
14. Постановление арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.01.2017 по делу ;
15. Постановление арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.09.2017 по делу № А73-10266/2016;
16. Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.09.2017 по делу № А26-316/2016;
17. Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.04.2013 по делу № А26-5250/2012;
18. Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.12.2012 по делу № А05-2249/2012;
19. Постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.01.2017 по делу № А13-15704/2016
20. Постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.01.2016 по делу № А25-1741/2013;
21. Постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.07.2015 по делу № А53-24194/2014;
22. Постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.12.2015 по делу № А53-16581/2014;
23. Постановление арбитражного суда Московского округа от 06.06.2016 по делу № А40-83499/2015;
24. Постановление арбитражного суда Московского округа от 30.09.2015 по делу № Ф05-13647/2015;
25. Постановление арбитражного суда Московского округа от 22.09.2015 по делу № А40-206903/2014;
26. Постановление арбитражного суда Московского округа от 10.06.2013 по делу № А40-82507/12-82-758;
27. Постановление арбитражного суда Поволжского округа от 12.10.2016 по делу № А06-9638/2015;
28. Постановление арбитражного суда Поволжского округа от 27.07.2017 по делу № А65-15920/2016;
29. Постановление арбитражного суда Центрального округа от 20.04.2017 по делу № А68-2064/2016;
30. Постановление арбитражного суда Центрального округа от 14.10.2015 по делу № Ф10-3648/2015;
31. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2015 по делу № А79-9575/2013;
32. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу № А29-6111/2015;
33. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.11.2015 по делу № А28-8812/2015;
34. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.11.2015 по делу № А28-8811/2015;
35. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.11.2015 по делу № А17-2547/2015;
36. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу № А74-8443/2015;
37. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.09.2015 по делу № А74-2035/2015;
38. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2016 по делу № А27-10295/2015;
39. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 по делу № А56-48231/2013;
40. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2014 по делу № А56-48237/2013;
41. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 № А56-3378/2013;
42. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2015 по делу № А56-78044/2014;
43. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 по делу № 17АП-5984/2017-АК;
44. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2015 по делу № А48-3626/2015;
45. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2015 по делу № А35-9473/2014;
46. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2014 по делу № А35-13267/2012;
47. Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2016 по делу № А68-2064/2016;
48. Постановление арбитражного суда Владимирской области от 15.12.2016 по делу № А11-6393/2016;
49. Постановление арбитражного суда Томской области от 02.02.2017 по делу № А67-9156/2015;

 Результаты работы учащихся СПбГУ

 

Основания к отмене или изменению приговоров

Отчёт подготовила студентка 4 курса Александра Кузина

Современный период развития уголовного судопроизводства характеризуется введением институтов, которые в большей степени соответствуют назначению уголовного судопроизводства.  Так, в 2010 году был принят Федеральный закон № 433-ФЗ, который коренным образом изменил систему стадий апелляционного, кассационного и надзорного производства.  Действовать данный закон начал только с 1 июля 2013 года и в настоящее время можно подвести некоторые итоги правоприменения, в том числе «нового» кассационного производства по пересмотру вступивших в законную силу приговоров.  Традиционно кассационная инстанция, рассматривая вступившие в законную силу приговоры, касалась только вопросов права, оставляя  существо решения и вопросы факта на откуп апелляционной инстанции.  Советская же кассация  (прообраз сегодняшней апелляции) и советский надзор (прообраз кассационного производства в современном законодательстве)  рассматривали как вопросы права, так и вопросы факта, и предметом рассмотрения этих двух инстанции были как законность, так и обоснованность судебного решения. Следует отметить, что данный вопрос был предметом дискуссии на протяжении достаточно длительного времени, собственно говоря, всего советского и постсоветского периода развития уголовного судопроизводства. Законодатель, вводя кассационное производство в новом виде, предусмотрел в качестве предмета рассмотрения суда кассационной инстанции только законность приговора или определения и постановления  суда, вступивших в законную силу.  Но при этом не воспринял позиции Европейского суда по правам человека и Конституционного Суда РФ о том, что основания к отмене или изменению в суде апелляционной и кассационной инстанции в силу различия  в их природе не должны совпадать (Постановление Европейского суда по правам человека от 24 мая 2007 г. Дело «Радчиков (Radchikov) против Российской Федерации»; Постановление Конституционного Суда РФ от 17 июля 2002 г. N 13-П). Тем самым основания отмены, изменения в кассационной и апелляционной инстанции не разграничены, а данные производства различаются лишь по предмету судебного рассмотрения.
         В рамках мониторинга правоприменения была рассмотрена тема «Существенные нарушения уголовно-процессуального закона как основания отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке». Было проанализировано в общей сложности 67 дел судов общей юрисдикции Российской Федерации за период 2017 г.: 55 дел Ставропольского Края, 5 дел г. Санкт-Петербурга, 7 дел Свердловской области. Были проанализированы существенные нарушения уголовно-процессуального закона в кассационном производстве.

При проведении данного исследования были поставлены цели:

Выявление наиболее частых/редких существенных нарушений уголовно-процессуального закона в рассматриваемых субъектах;

Выявление корреляции между наиболее частыми существенными нарушениями процессуального закона и причиной их популяризации в уголовном процессе;

В рамках анализа необходимо решить следующие задачи:

Комплексное изучение Главы 47.1 УПК РФ, а именно ст. 401.15 УПК РФ;

Сбор материала судебной практики по предоставленной теме по Российской Федерации (по соответствующим субъектам РФ) за период 2017 г.; 

Изучение собранных решений судов, в частности, характера существенных нарушений уголовно-процессуального закона, субъекта подачи кассационной жалобы, механизма подачи жалобы (оснований, содержания, характера заявляемых требований), аргументацию судов касаемо определенных существенных нарушений;

Ст.401.15 УПК РФ: материальные и процессуальные основания отмены или изменения решений

Основания к отмене или изменению приговоров и иных решений в суде кассационной инстанции можно разделить на материальные, когда неверно применен уголовный закон и процессуальные, когда нарушения уголовно-процессуального закона повлияли на существо решения. Исходя из презумпции истинности вступившего в законную силу приговора и иного судебного решения, основания к отмене или изменению  в суде кассационной инстанции должны носить достаточно весомый характер для того, чтобы эту презумпцию преодолеть. В ходе анализа были изучены судебные решения следующих субъектов Российской Федерации: г. Санкт-Петербург, Свердловская Область, Ставропольский Край. При изучении материалов возникла проблема с поиском дел по запрашиваемой теме, а именно: в г. Санкт-Петербурге в открытом доступе (через интернет ресурс «SudAct.ru») были найдены 11 дел за 2017 год, из которых 6 касались нарушений уголовного закона и лишь 5 дел были рассмотрены относительно нарушений уголовно-процессуального закона; в Свердловской области происходит аналогичная ситуация: за 2017 год в открытом доступе имеются 38 дел, 7 из которых отменены ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Большинство дел в рамках ст.401.15 УПК РФ рассматриваются со ссылкой на нарушение уголовного, а не уголовно-процессуального закона. Подвергаются рассмотрению вопросы квалификации: неправильное применение Общей части уголовного закона, выразившееся в нарушениях Общих начал (принципов) назначенного наказания, являясь существенным нарушением закона, влияющим на исход дела; неправильное применение уголовного закона при назначении наказания (осужденные ссылаются на чрезмерно суровое наказание, требуют смягчения наказания); неправильная юридическая оценка содеянного, оценка с обвинительным уклоном.

Исходя из статистических данных, приведенных выше, можно сделать вывод, что суды в данных субъектах допускают ошибки посредством неправильного применения материального закона, а не процессуального. Часто суд в Постановлениях Президиума так и прописывает в мотивировочной части решения при ссылке на ст.401.15 УПК РФ: «Существенных нарушений уголовно-процессуального закона по делу не допущено», при этом основывая решение на допущенных нарушениях уголовного закона (Например, Постановление Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда от 6 сентября 2017 года по делу № 44У-89/2017).

Кроме того, нельзя не отметить, что в г. Санкт-Петербург, в Свердловской области имеется меньшее количество дел, связанных со ст.401.15 УПК РФ, что позитивно характеризует работу судебных органов в данных регионах. К противоположному выводу приводит ситуация в Ставропольском Крае, где суды допускают ошибки чаще, исправляя их, доходя до экстраординарной стадии уголовного процесса – кассации.

Субъекты подачи кассационной жалобы

В соответствии со ст.401.2 УПК РФ «вступившее в законную силу судебное решение может быть обжаловано в порядке в суд кассационной инстанции осужденным, оправданным, их защитниками и законными представителями, потерпевшим, частным обвинителем, их законными представителями и представителями, а также иными лицами в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и законные интересы. Гражданский истец, гражданский ответчик или их законные представители и представители вправе обжаловать судебное решение в части, касающейся гражданского иска». Всего из 67 дел имеется 30 дел, в которых кассационную жалобу подали осуждённые, что равняется 45% ото всех рассмотренных Постановлений (кассационная жалоба осужденного: 24 дела в Ставропольском Крае (например, Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 3 июля 2017 года по делу № 44у-432/17; Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 27 февраля 2017 года по делу № 44у-111/17; Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 2 октября 2017 года по делу № 44у-624/17), 1 дело в г. Санкт-Петербурге (Постановление Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда от 18 января 2017 года по делу № 44у-11/17), 5 дел в Свердловской области (например, Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от  16 августа 2017 года по делу № 44у-135/2017).

Кассационная жалоба – это мера, предпринимаемая в восстановительном процессе прав граждан, в уголовном процессе наиболее остро встает вопрос именно в отношениях между обвинителем и осужденным. Последний, стремясь восстановить нарушенные права и интересы, подаёт кассационную жалобу, что является логичным явлением. Поэтому по субъектному составу осужденный чаще остальных является инициатором кассации.

Также следует отметить, что о пересмотре вступившего в законную силу судебного решения с представлением вправе обратиться сторона обвинения непосредственно: Генеральный прокурор Российской Федерации и его заместители - в любой суд кассационной инстанции; прокурор субъекта Российской Федерации. При анализе дел выявлены 15 представлений прокуроров, что соответствует 23% от общего количества рассмотренных дел (13 представлений в Ставропольском Крае: Например, в Постановлении Президиума Ставропольского Краевого Суда от 18 сентября 2017 года по делу № 44у-545/17; Постановлении Президиума Ставропольского Краевого Суда от 30 января 2017 года по делу № 44у-70/17; 2 представления в г. Санкт-Петербург: Например, Постановление Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда от  6 сентября 2017 года по делу № 44у- 87/17). Что также является разумным, так как государственные обвинители преследуют цель надзора, устранения в том числе и процессуальных ошибок, искоренения нарушений закона.

Остальные кассационные жалобы были поданы: адвокатами (9 дел), заявителями (7 дел), потерпевшими (6 дел).

В результате по субъектному составу лидируют кассационные жалобы по уголовно-процессуальным нарушениям осужденного, так как именно это лицо подвергается карательным мерам, а вследствие у лица возникает реальный интерес в восстановлении нарушенных прав.

Анализ существенных нарушений уголовно-процессуального закона

Теоретические выводы в результате проведения мониторинга

В 2013 году была закреплена норма 401.15 в новоразработанной главе 47.1 УПК РФ. Ч.1 ст.401.15  УПК РФ указывает: «Основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела». Возникают некоторые вопросы: достаточно ли одной статьи, кратко перечисляющей основания, в том числе существенные нарушения? Какие нарушения являются существенными, т.е. такими, которые могут поставить под сомнение вступивший в силу приговор или иное судебное решение.

Статья 389.17 УПК РФ перечисляет некоторые существенные нарушения, которые таковыми признаются для суда апелляционной инстанции. Ч.1 данной статьи непосредственно затрагивает апелляционное производство, констатируя факт того, что основаниями отмены или изменения являются существенные нарушения. Ч.2 статьи указывает на безусловные основания отмены приговора «в любом случае», из чего делается вывод, что эта часть статьи аналогично используется и для кассационного производства.

Нарушения, которые служат основанием к отмене или изменению приговора должны быть не просто существенными. В отличие от нарушений, указанных в ч.1 ст. 389.17  УПК РФ основаниями к отмене или изменению приговора в суде кассационной инстанции должны служить такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые уже повлияли, а не могли повлиять на законность и обоснованность  судебного решения.

Как же разграничивать существенные и несущественные нарушения? Существенные нарушения – это значительные нарушения, которые «лишили или ограничили гарантированные УПК РФ права участников, процедуру сторонам процесса». Но разве могут быть нарушения незначительными? Скорее всего, законодатель исходил из необходимости конкретизации важности основания для кассационной инстанции. Было бы нелогично считать любое нарушение основанием для отмены или изменения приговора. Нарушение УПК РФ, которое не повлекло за собой незаконность и необоснованность приговора не может считаться существенным.

Нарушения должны соответствовать такому признаку - как влияние на исход дела.  В Постановлении Пленума от 28.01.2014 N 2 (ред. от 03.03.2015) "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" в п. 20, Верховный Суд обращает внимание судов, что существенные нарушения – это не эфемерное понятие, оно сужено такими нарушениями, которые «повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску».

Признак «влиятельности» должен быть реальным: не «могли повлиять», а уже «повлияли» на исход дела. В этом и заключается цель кассации: устранить повлиявшие (уже повлиявшие как факт; а не в будущем - как возможность) на исход приговора нарушения, отменяя или изменяя несправедливый, незаконный судебный акт.

Европейский Суд по правам человека в свою очередь оговаривает, что понятие «существенное нарушение» не имеет точного определения, а значит, нет и четкого перечня» (Sutyazhnik v. Russia judgment of  23 Jule 2009);  В деле «Ленская против Российской Федерации» выявлен тезисный перечень существенных нарушений: «нарушение правил о подсудности, серьезные нарушения судебной процедуры, явные ошибки в применении норм материального права, злоупотребления властью или иные основания, обусловленные интересами правосудия» (Sutyazhnik v. Russia judgment of  23 Jule 2009). 

Основополагающим признаком существенного нарушения является влияние на исход дела. Судьям необходимо полноценно, всесторонне оценивать судебный акт, именно в компетенции судей находится принятие решения о том, существенно ли рассматриваемое нарушение в зависимости от сложившейся ситуации в деле.

Практика правоприменения ст.401.15 УПК РФ в 2017 году

Теперь непосредственно перейдем к практической точки зрения применения ст.401.15 УПК РФ. Основываясь на вышеперечисленных признаках существенных нарушений были проанализированы 67 дел трёх субъектов РФ 2017 года. Из чего сделан вывод, что в субъектах -  г. Санкт-Петербург, Свердловская область, Ставропольский Край, в кассационном порядке были рассмотрены дела с такими существенными нарушениями как:

вынесение судом решения незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей;

рассмотрение уголовного дела в отсутствие подсудимого; рассмотрение уголовного дела без участия защитника, если его участие является обязательным, или с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника;

непредоставление подсудимому последнего слова;

отсутствие подписи судьи или одного из судей, если уголовное дело рассматривалось судом коллегиально, на соответствующем судебном решении;

непоименованные  в УПК РФ нарушения уголовно-процессуального закона

Нарушение права на защиту

Прежде всего, необходимо отметить, что наиболее частым существенным нарушением уголовно-процессуального закона как основание для отмены или изменения в кассации является – нарушение права на защиту, которое включает в себя как неуведомление о судебном заседании, впоследствии невозможность обосновать свою позицию, так и отсутствие защитника/осужденного на заседании. Ровно 50 дел из 67 были посвящены данной проблеме в 2017 году (75% от общего количества). В Ставропольском Крае: количество дел – 45; В Свердловской области – 5 дел. В Санкт-Петербурге  в открытом доступе не выявлено дел в кассационной инстанции в 2017 году с нарушением права на защиту. С одной стороны, это говорит о том, что суды в данном субъекте относятся ответственно к предписаниям уголовно-процессуального закона, с другом стороны, нельзя забывать, что это лишь выборка в интернет-ресурсе (ограниченное количество предоставленных дел).

В Свердловской области кассационные жалобы аргументированы одинаковым образом, а именно: в кассационной жалобе указано нарушение конституционного права, предусмотренного ст.48 Конституции Российской Федерации, полагая, что было нарушено право на защиту в суде кассационной инстанции, поскольку от защитника осужденный не отказывался ни в устной, ни в письменной форме, однако дело рассмотрено в отсутствии адвоката, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Безусловно, данное отсутствие является существенным нарушением. В материалах дела отсутствуют факты о том, что осужденные отказывались от услуг защитника, а суд вопреки закону рассматривал дела без участия адвоката.
         Также Президиум Свердловского Областного Суда не отличается оригинальностью и во всех 5 делах в рамках нарушения права на защиту использует совершенно идентичную аргументацию в мотивировочной части. Прежде всего, суд прописывает, что из материалов уголовного дела следует, что осуждённые просят рассмотреть дело с их участием, относительно участия конкретного защитника в суде кассационной инстанции осуждённые не высказывались. Странным представляется, что расписки о разъяснения осужденным права воспользоваться услугами защитника при рассмотрении дела судом кассационной инстанции в материалах уголовного дела не имеются.

 Согласно п.1 ч.1 ст.51 УПК РФ, если обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст.52 УПК РФ, участие защитника в уголовном судопроизводстве является обязательным. При этом если защитник не приглашен самим обвиняемым, суд обязан обеспечить его участие в судебном разбирательстве (обращаем внимание на «обязан» - обязанность, а не право). В соответствии с ч.1 ст.52 УПК РФ, обвиняемый вправе отказаться от помощи защитника в любой момент производства по уголовному делу, однако такой отказ допускается только по инициативе самого обвиняемого и заявляется в письменном виде. Но осужденные не отказывались от защиты, а суд проигнорировал данные действия осужденных.

Тем самым проиллюстрировано нарушение норм УПК РФ, выразившееся в ограничении права осужденного на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон в суде кассационной инстанции, что является существенным нарушением закона, влияющим на исход дела, - нарушением права на защиту (Например,  Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 14 июня 2017 года по делу № 44-у-87/2017; Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 7 июня 2017 года по делу № 44-у-83/2017; Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 31 мая 2017 года по делу № 44-у-89/2017).

Кроме того, хотелось бы отметить достаточно не примитивное дело, касающееся нарушения права на защиту несовершеннолетнего (Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 16 августа 2017 года по делу № 44у-135/2017). В силу п.2 ч.1 ст.51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним. Как следует из материалов уголовного дела, на момент совершения преступления и на момент рассмотрения уголовного дела судами первой и кассационной инстанций обвиняемый не достиг совершеннолетнего возраста, в связи с чем участие защитника при рассмотрении его кассационной жалобы являлось обязательным, однако суд кассационной инстанции участие адвоката не обеспечил. Суд допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона, поэтому кассационное определение было отменено, а уголовное дело направлено на новое кассационное рассмотрение.

Касаемо Ставропольского Края нарушения права на защиту является наиболее популярным основанием отмены или изменения судебных решений 2017 года. Следует привести пример, где осужденный не был извещен о судебном заседании. В Постановлении Президиума Ставропольского Краевого Суда от  16 января 2017 года по делу № 44у-26/17 потерпевший (частный обвинитель), подавший кассационную жалобу, указал, что судом апелляционной инстанции он не был надлежащим образом уведомлен о месте и времени рассмотрения его апелляционной жалобы.

Потерпевший в обоснование жалобы, отметил, что ненадлежащее уведомление о дате, месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лишило его возможности принять участие в заседании суда апелляционной инстанции, повлекло незаконное прекращение апелляционного производства по жалобе, нарушило его законное право на защиту своих интересов в суде апелляционной инстанции. Президиум Суда согласился с доводами потерпевшего, сославшись на ч.1 ст.401.15 УПК РФ, а также на п. 3 ч. 1 ст. 389.12 УПК РФ, в  соответствии с которым в судебном заседании суда апелляционной инстанции обязательно участие частного обвинителя либо его законного представителя или представителя в случае, если ими подана апелляционная жалоба. По ч. 2 ст. 389.11 УПК РФ о месте, дате и времени судебного заседания суда апелляционной инстанции стороны должны быть извещены не менее чем за 7 суток до его начала. Однако извещение не было осуществлено, и частный обвинитель не имел возможности на защиту, что является нарушением уголовно-процессуального закона. Кроме того, суды в некоторых делах ссылаются на ст.399 УПК РФ. Согласно ч. 2 ст. 399 УПК РФ в тех случаях, если имеет место ситуация,  где заинтересованные лица, учреждения участвуют в судебном разбирательтсве, то они должны быть извещены о дате, времени и месте судебного заседания не позднее 14 суток до дня судебного заседания. В результате 21 аналогичное дело (31% от общего количества) в Ставропольском Крае (с нарушением права на защиту: неизвещение, неизвещение в срок) было рассмотрено в 2017 году.

Также 13 дел (19% от общего числа рассмотренных в мониторинге дел) Ставропольского Краевого Суда касались нарушения права на защиту – отсутствие подсудимого/защитника на судебном заседании. Суд последовательно аргументирует свою позицию, используя ст.ст. 16, 47, 50, 51, 52 УПК РФ (Например,  Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 3 июля 2017 года по делу № 44у-432/17; Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 24 июля 2017 года по делу № 44у-469/17). Выделяющимся моментом, на который судам следует обращать внимание является то, что согласно уголовно-процессуальному законодательству осужденным является обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, а следовательно, гарантии, установленные ст.47 УПК РФ распространяются и на него (Например, данный вывод следовал в Постановлении Президиума Ставропольского Краевого Суда от 18 октября 2017 года по делу № 44у–698/17).

Но особенно хотелось бы отметить, что в некоторых решениях (Например, Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 29 мая 2017 года по делу № 44у–238/17; Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 13 декабря 2017 года по делу № 44у-926/17) Президиум в качестве правовой аргументации после указанных статей использует позицию Конституционного Суда (Постановление КС от 26 декабря 2003 г. № 20-П и Определение от 08 февраля 2007 г. № 254-О-П). Согласно которым право на получение квалифицированной юридической помощи, то есть право на помощь адвоката, должно обеспечиваться на всех стадиях уголовного процесса; оно не ограничивается отдельными стадиями уголовного судопроизводства и не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, не основанного на перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, при которых участие в уголовном судопроизводстве защитника, в том числе по назначению, обязательно. Данная привязка к позиции Конституционного Суда значительно усилила доводы Президиума, использование ссылок на Определения/Постановления Конституционного Суда обеспечивают юридическую ясность в принятом решении, однако лишь изредка суды используют данный инструмент.

Нельзя не отметить Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 9 октября 2017 года по делу № 44у-576/17, затрагивающее также нарушение права на защиту – отсутствие осужденного при рассмотрении дела. Одиозным является то, что в мотивировочной части Президиум не использовал ни единой ссылки на нормы уголовно-процессуального законодательства (по отношению к нарушению права на защиту). Суд ограничивается констатацией факта нарушения: «осужденный был лишен права на участие в судебном заседании и права довести до суда апелляционной инстанции свою позицию по подлежащим обсуждению вопросам, что в данном случае можно признать существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела». Такая пассивная позиция представляется рискованной, так как ставит под сомнение компетентность судей и авторитет судебной системы.

Нарушение подсудности

Несмотря на то, что наиболее частым основанием отмены или изменения является беспрекословно нарушение права на защиту, изредка при мониторинге правоприменения встречались и иные нарушения уголовно-процессуального закона. Например, нарушение подсудности (в общей сложности 3 дела за 2017 год: 2 дела в Ставропольском Крае; 1 дело в г. Санкт-Петербург). Здесь следует обратить внимание на дело, в котором рассматривается сразу две проблемы: подсудность и состав присяжных заседателей при рассмотрении – Постановление Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда от 23 августа 2017 года по делу № 44У-75/2017. В кассационном представлении в обоснование доводов указано, что судебные решения не могут быть признаны законными ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, поскольку при вынесении их судами не принято во внимание, что субъективное право обвиняемого на рассмотрение уголовного дела судом присяжных возникает с момента принятия решения по заявленному обвиняемым такому ходатайству, вынося которое суд в соответствии с требованиями ст.4 УПК РФ руководствуется процессуальным законом, действующим во время принятия такого решения. Согласно ст.4 УПК РФ при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения, если иное не установлено УПК РФ. На основании ч.5 ст.325 УПК РФ постановление судьи о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей является окончательным, последующий отказ подсудимого от рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей не принимается.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно отмечал, что субъективное право обвиняемого на рассмотрение его дела определенным составом суда, к подсудности которого оно отнесено законом, основанное на предписании ч.1 ст.47 Конституции Российской Федерации, возникает с момента принятия судом решения о назначении уголовного дела к слушанию, вынося которое суд руководствуется процессуальным законом, действующим во время принятия данного решения (Постановление от 19 апреля 2010 года № 8-П). Если судебное заседание по уголовному делу уже назначено к рассмотрению, то, учитывая момент возникновения субъективного права на рассмотрение дела судом с участием присяжных заседателей, правила действия процессуального закона во времени и принцип неизменности состава суда, подсудность и состав суда изменению не подлежат – вне зависимости от обстоятельств, с наступлением которых в более ранний период производства по делу закон связывает указанные изменения, кроме случаев невозможности сформировать объективную и беспристрастную коллегию присяжных заседателей (Постановления от 25 февраля 2016 года № 6-П, от 16 марта 2017 года № 7-П; Определения от 19 мая 2009 года № 574-О-О, от 4 июля 2017 года № 1441-О). Таким образом, если до вступления в силу закона, изменившего подсудность, уголовное дело уже назначено к рассмотрению судом с участием присяжных заседателей, то оно рассматривается в указанном составе суда. Однако данное положение было нарушено судом, вследствие чего произошло нарушение уголовно-процессуального закона, которое повлекло отмену и направление дела на новое судебное рассмотрение.

Нарушение состава суда

Такое нарушение уголовно-процессуального закона как неправомерный состав суда также имеет место в практике правоприменения. Данное основание для отмены или изменения является редким в рассматриваемых регионах: всего проанализировано 4 дела (3 дела в Ставропольском Крае, 1 дело в г. Санкт-Петербург). За 2017 год в открытом доступе отсутствуют дела по данному нарушению в Свердловской Области, что может говорить о безошибочном применении ст.30 УПК РФ.

В Постановлении Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда от 18 января 2017 года по делу № 44у-11/17 в кассационной жалобе осужденный просит пересмотреть решение ввиду неправильной квалификации содеянного. Однако суд смещает приоритет Постановления Президиума на нарушение состава суда. Это является правомерным, так как суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по делу в полном объеме, что является особенностью данного производства. Во многих проанализированных решениях в кассационной жалобе заявляются одни нарушения, а Президиум рассматривает в контексте данного дела другие нарушения, примером может служить также Постановлении Президиума Ставропольского Краевого суда от 13 декабря 2017 года по делу № 44у-865/17.

Возвращаясь к проблеме состава суда, как следует из представленных материалов Постановления Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда от 18 января 2017 года по делу № 44у-11/17, обжалуемое апелляционное постановление вынесено по результатам единоличного рассмотрения судьей судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда апелляционной жалобы осужденного на приговор Колпинского районного суда Санкт-Петербурга. В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 30 УПК РФ рассмотрение уголовных дел в апелляционном порядке в судах, вышестоящих по отношению к районному суду, осуществляется судом в составе трех судей федерального суда общей юрисдикции, за исключением уголовных дел о преступлениях небольшой и средней тяжести, а также уголовных дел с апелляционными жалобой, представлением на промежуточные решения районного суда, которые рассматриваются судьей суда города федерального значения единолично.

В данном деле осужденный совершил тяжкое преступление, а, следовательно, апелляционная жалоба подлежала рассмотрению в составе трех судей федерального суда общей юрисдикции (п.2 ч.3 ст.30 УПК РФ).

Пример иллюстрирует существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое умаляет права гражданина на легитимное правосудие – на законный состав суда. В соответствии с ч.1 ст.47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. В силу положений ч.3 ст.8 УПК РФ подсудимый не может быть лишен права рассмотрения его уголовного дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено УПК РФ.

Непредоставление последнего слова

В ходе мониторинга правоприменения встретилось 3 дела Ставропольского Краевого Суда с нарушением предоставления последнего слова (Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 13 февраля 2017 года по делу № 44у-41/17; Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 18 сентября 2017 года по делу № 44у-484/17; Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 18 октября 2017 года по делу №44у-619/17). Данное основание (предоставление слова) является последней возможностью обвиняемого склонить чашу весов правосудия на свою сторону. Отмечается положительная тенденция в предельно малом количестве дел с данным нарушением, что является несомненным плюсом в работе судебной системы. Если же суд нарушает предписание ст.293 УПК РФ, то это влечет отмену и направление на новое рассмотрение, что подтверждает существенность данного нарушения.

Незаконный состав суда

       С данным нарушением было рассмотрено 4 дела (3 дела Ставропольского Краевого Суда, 1 дело Санкт-Петербургского Городского суда). В соответствии с требованиями ст.63 УПК РФ предусмотрен запрет повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела в силу опасности возникновения предубеждения.

По смыслу ст.46 Конституции РФ во взаимосвязи со ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, право на беспристрастный суд предполагает отсутствие предубеждения и пристрастности судей, является одним из неотъемлемых свойств права на судебную защиту и необходимым условием справедливого судебного разбирательства.

Интересным представляется Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 23 января 2017 года по делу № 44у-44/17, в котором Президиум ссылается на позицию Конституционного Суда РФ (Постановление от 2 июля 1998 года N 20-II, Определения от 01.11.2007 года N 800-0-0 от 17.06.2008 года N 733-О-П, от 18.10.2012 № 1898-О-О, от 01.03.2012 № 424-О-О, от 13.10.2009, № 1271-О-О). В которых закреплено, что повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела - поскольку оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу - является недопустимым вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом ранее принятое с его участием решение. Ведь в противном случае может быть поставлена под сомнение беспристрастность и объективность судьи.

Следует отметить, что в силу приведенной правовой позиции судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, с тем, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу. Указанные положения о праве на беспристрастное, объективное и справедливое судебное разбирательство дела были нарушены судом первой инстанции при повторном принятии и рассмотрении уголовного дела в обвиняемой, а поэтому Президиум целесообразно отменил и направил дело на новое судебное рассмотрение.

Отсутствие подписи

Нельзя не сказать про единичные по количеству нарушения уголовно-процессуального закона, которые также имеют последствием отмену или изменение судебного решения. Такими в ходе мониторинга были замечены нарушения, связанные с протоколом – отсутствие подписи. Если протокол судебного заседания в нарушение ч. 6 ст.259 УПК РФ не подписан председательствующим, то это не позволяет констатировать наличие его в деле как обязательного процессуального акта, отражающего ход судебного разбирательства. Отсутствие протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые реквизиты в соответствии с требованиями УПК РФ, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность самого итогового решения, принятого в рамках данного судебного процесса. (Например, Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 25 октября 2017 года по делу № 44у-769/17; Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 25 октября 2017 года по делу № 44у-696/17).

Также встретилось нарушение, связанное с отсутствием подписи одного из судьи в апелляционном постановлении (Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 31 мая 2017 года по делу №-у-81/2017).

Данные нарушения, скорее всего, являются небрежностью правоприменителей, однако это не оправдывает судей в их нарушениях. Законодатель рационально зачисляет такое нарушение как отсутствие подписи в протоколе, судебном решении к числу существенных нарушений, которые являются рычагом воздействия на допущенные судами ошибки.

Непоименованные нарушения

       Нужно отметить, что помимо перечисленных в кодексе существенных нарушений, основаниями к отмене решений в суде кассационной инстанции могут быть и иные, которые повлияли на результат рассмотрения уголовного дела. Вывод Верховного Суда РФ, изложенный в Постановлении № 2 свидетельствует, что исчерпывающего списка нарушений не существует. Судебная практика непоименованными существенными признает следующие нарушения. Например, нарушением является обоснование приговора недопустимыми доказательствами - п.9 ч.2 ст.389.17 УПК РФ (Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 30 января 2017 года по делу № 44у-72/17). Ч.3 ст.115 УПК РФ – отсутствие срока, на который налагается арест на имущество (Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 26 апреля 2017 года по делу № 44У-34/2017): при таких обстоятельствах постановление, как вынесенное с нарушением требований уголовно-процессуального закона, подлежит отмене, а судебный материал направлению на новое судебное рассмотрение.  А также нарушение положений ч.1 ст.109 УПК РФ: превышение срока действия избранной меры пресечения, а именно в рассматриваемом деле -  в виде заключения под стражу на срок свыше двух месяцев с момента задержания (Постановление Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда  от 21 июня 2017 года по делу № 44у-62/17). Исходя из взаимосвязанных положений ст.108, 109 УПК РФ, мера пресечения в виде заключения под стражу не может быть избрана на срок, превышающий 2 месяца, с учетом времени, на которое лицо было задержано в качестве подозреваемого. 

       В г. Санкт-Петербурге из 5 проанализированных дел 2 касались непоименованных нарушений уголовно-процессуального закона: а именно нарушения пределов содержания под стражей. Соответственно, судам данного субъекта необходимо обратить пристальное внимание на применение норм, связанных со стражей.

Заключение

В рамках мониторинга были проанализированы 67 дел по теме существенные нарушения уголовно-процессуального закона как основания отмены или изменения судебного решения в кассации. В результате были достигнуты поставленные цели: выявлены наиболее популярные и редкие нарушения в запрашиваемых субъектах, определена их правовая природа, проведена взаимосвязь между нарушениями и причиной их популяризации как оснований к отмене или изменению, были рассмотрены непоименованные нарушения уголовно-процессуального закона и выявлен их характер.

По итогам мониторинга наиболее частым нарушением является – нарушение права на защиту (75%), которое включает в себя отсутствие защитника/осужденного на судебном разбирательстве, а также неуведомление/неуведомление в срок участников процесса. По смыслу уголовно-процессуального закона участникам судебного разбирательства на любом этапе уголовного судопроизводства должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию по существу дела и те доводы, которые они считают необходимыми для ее обоснования. Нарушение данного положения, безусловно, влечет отмену и направление дела на новое судебное рассмотрение. Хочется отметить судебную работу г. Санкт-Петербурга, так как в данном субъекте, несмотря на внушительные масштабы работы, а также несмотря на то, что нарушение права на защиту является наиболее частым основанием к отмене, не было допущено ни единой ошибки относительно такого основного интереса осужденного/обвиняемого.

Говорить о наиболее редком нарушении не целесообразно, так как при исследовании, из-за анализа непропорционального количества дел, возникла ситуация, где всё, что за рамками нарушения права на защиту является редким и единичным нарушением.
         Выявляя корреляцию между наиболее частым нарушением и причиной популярности данного нарушения, сделан вывод, что право на защиту в уголовном процессе, в котором превалирует розыскной принцип, является необходимым инструментом поддержания баланса в сопротивлении государства и граждан, а также в предохранения обвиняемого.

По субъектам, подающим кассационную жалобу с заявлением о нарушении уголовно-процессуального закона, наиболее популярным является осужденный во всех рассмотренных субъектах (45%). Осужденный как никто другой заинтересован в восстановлении прав, искоренении нарушений.

Кроме того, в ходе исследования было обращено внимание на определение существенности нарушений, что является дискуссионным на практике (особенно касаемо непоименованных нарушений уголовно-процессуального закона).

И. Дикарев предлагает критерием для определения оснований к отмене или изменению приговора в стадии кассационного производства считать фундаментальность нарушения, когда в соответствии со ст. 401.6 УПК РФ предполагает, что были допущены такие нарушения, которые повлияли на исход дела и исказили саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Из чего можно сделать вывод, что критерием нарушений, влекущих отмену или изменения приговора в суде кассационной инстанции должны стать именно эти два признака, а не вопросы факта и права, законности и обоснованности.

Таким образом, подводя итог, следует отметить, что правоприменителю необходимо обращать непосредственное внимание на признаки существенных нарушений. Прежде всего, нарушения должны быть фундаментальными то есть такими,  которые 1) повиляли на исход дела и 2) исказили саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия. Данные признаки должен быть не гипотетическим, возможным, а очевидным. Это и означает, что выявленные нарушения уже повлияли на исход судебного акта.

В мониторинге были выявлены непоименованные нарушения уголовно-процессуального закона: отсутствие срока, на который налагается арест на имущество (Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 26 апреля 2017 года № 44У-34/2017) и  превышение срока действия избранной меры пресечения - заключения под стражу (Постановление Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда от 21 июня 2017 года по делу № 44у-62/17). Из чего делается вывод, что непоименованные нарушения допускаются намного реже, чем нарушения, закрепленные в УПК РФ.

Также судебные органы должны прикладывать максимум усилий для того, чтобы минимизировать допущение ошибок процессуального закона. Кассация – это экстраординарная стадия, обращение в которую должно быть исключением из правила. Слаженная работа, ответственное и внимательное отношение к рассматриваемой ситуации и предельная концентрация уменьшают возможность возникновения несогласия со стороны осужденного/прокурора и т.д., выражающегося в подачи кассационной жалобы/представления. Судам следует стремиться к совершенствованию уголовного судопроизводства посредством четкого выполнения законодательных положений.

Список проанализированных Постановлений

Ставропольский Край:

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 16 января 2017 года по делу № 44у-26/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 16 января 2017 года по делу №  44у- 18/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 30 января 2017 года по делу № 44у-70/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 30 января 2017 года по делу № 44у-72/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 13 февраля 2017 года по делу № 44у-125/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 20 февраля 2017 года по делу № 44у-149/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 20 февраля 2017 года по делу № 44у-148/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 27 февраля 2017 года по делу № 44у-60/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 27 февраля 2017 года по делу № 44у-111/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 27 марта 2017 года по делу № 44у-105/2017

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 17 апреля 2017 года по делу № 44у-201/2017

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 29 мая 2017 года по делу № 44у–238/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 5 июня 2017 года по делу № 44у–194/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 4 июля 2017 года по делу № 44у-340/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 3 июля 2017 года по делу № 44у-290/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 3 июля 2017 года по делу № 44у-432/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 17 июля 2017 года по делу № 44у-499/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 17 июля 2017 года по делу № 44у-400/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 24 июля 2017 года по делу № 44у-480/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 24 июля 2017 года по делу № 44у-391/2017

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 24 июля 2017 года по делу № 44у-469/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 6 сентября 2017 года по делу № 44у-420/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 18 сентября 2017 года по делу №  44у - 536/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 18 сентября 2017 года по делоу№ 44у-508/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 18 сентября 2017 года  по делу № 44у-492/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 6 сентября 2017 года по делу №  44у-478/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 6 сентября 2017 года по делу № 44у-553/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 11 сентября 2017 года по делу № 44у-474/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 18 сентября 2017 года по делу № 44у-545/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 25 сентября 2017 года по делу № 44у-549/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 25 сентября 2017 года по делу №  44у-641/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 2 октября 2017 года по делу № 44у-624/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 2 октября 2017 года по делу № 44у-414/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 2 октября 2017 года по делу № 44у-617/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 9 октября 2017 года по делу № 44у-576/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 9 октября 2017 года по делу № 44у-598/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 18 октября 2017 года по делу № 44у–698/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 22 ноября 2017 года по делу № 44у - 881/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 13 декабря 2017 года по делу № 44у-946/2017

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 13 декабря 2017 года по делу № 44у-865/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 13 декабря 2017 года по делу № 44у-926/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 20 декабря 2017 года по делу № 44у–985/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 20 декабря 2017 года по делу № 44у-925/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 20 февраля 2017 года по делу № 44у-149/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 24 июля 2017 года по делу № 44у-303/2017

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 2 августа 2017 года по делу № 44у - 488/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 13 февраля 2017 года по делу № 44у-41/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 18 сентября 2017 года по делу № 44у-484/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 6 сентября 2017 года  по делу № 44у-525/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 18 октября 2017 года по делу №44у-619/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 25 октября 2017 года по делу № 44у-696/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 23 января 2017 года по делу № 44у-44/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 2 октября 2017 года по делу № 44у–627/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 20 декабря 2017 года по делу № 44у-841/17

Постановление Президиума Ставропольского Краевого Суда от 25 октября 2017 года по делу № 44у-769/17

г. Санкт-Петербург:

Постановление Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда от 6 сентября 2017 года по делу № 44у- 87/17

Постановление Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда от 23 августа 2017 года по делу № 44У-75/2017

Постановление Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда от 23 августа 2017 года по делу № 44у - 84/17

Постановление Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда от 21 июня 2017 года по делу № 44у-62/17

Постановление Президиума Санкт-Петербургского Городского Суда от 18 января 2017 года по делу № 44у-11/17

Свердловская область:

Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 16 августа 2017 года по делу № 44у-135/2017

Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 16 августа 2017 года по делу № 44у-137/2017

Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 14 июня 2017 года по делу № 44-у-87/2017

Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 7 июня 2017 года по делу № 44-у-83/2017

Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 31 мая 2017 года по делу № 44-у-89/2017

Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 31 мая 2017 года по делу №-у-81/2017

Постановление Президиума Свердловского Областного Суда от 26 апреля 2017 года по делу № 44У-34/2017

Руководитель экспертной группы,                                  Белов С.А.

к.ю.н., доцент

 

[1] В соответствии с частью 3 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" и частью 3 статьи 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении"

если все объекты теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, в отношении которых планируется передача прав владения и (или) пользования, были введены в эксплуатацию менее чем за пять лет до момента опубликования извещения о проведении конкурса, в отношении таких объектов может быть заключен договор аренды, в ином случае - только концессионное соглашение. См. об этом также: Письмо ФАС России от 14 июня 2016 г. N АД/40064/16.

[2] См.: Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 19.07.2016 по делу N 33А-7320/2016;  Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 21.04.2015 по делу N 33-3935/2015; Апелляционное определение Иркутского областного суда от 17.12.2014 по делу N 33-10280/14; Апелляционное определение Магаданского областного суда от 06.05.2015 по делу N 2-622/2015, 33-479/2015; Решение Пермского краевого суда от 29.07.2016 по делу N 3а-135/2016.

[3] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.06.2017 N Ф04-2166/2017 по делу N А27-13633/2016.

[4] См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 2 июля 2013 г. по делу N А28-10757/2012, Постановления ФАС Уральского округа от 3 сентября 2012 г. N Ф09-6746/12, от 14 февраля 2012 г. N Ф09-9224/11, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2013 г. N А10-4019/2012, Постановления ФАС Уральского округа от 18 апреля 2011 г. N Ф09-1753/11-С6, от 18 декабря 2013 г. N Ф09-13461/13, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 июня 2010 г. N А10-4508/2009, Постановление ФАС Московского округа от 28 апреля 2011 г. N КГ-А41/3000-11. См. об этом: В.В. Килинкаров. Актуальные вопросы разрешения споров в сфере публично-частного партнерства // Закон. 2015. №2 . С. 200-203.

[5] К примеру, после несанкционированного опубликования соглашения о государственно-частном партнерстве в отношении Западного скоростного диаметра в Санкт-Петербурге представители ряда политических партий заявили о планах по оспариванию данного соглашения в силу того, что оно заключено по региональному закону в обход Закона о концессионных соглашения. См., например: http://www.spb.spravedlivo.ru/005151805.html.  

[6] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 марта 2017 г. по делу N А67-3589/2016; Определение Верховного Суда РФ от 22 мая 2017 г. N 304-ЭС17-5271.

[7] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2016 N Ф08-9115/2015 по делу N А32-1984/2015.

[8] См., напр.: Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты. М., 2014. С. 8-9; Попондопуло В.Ф. Правовые формы реализации инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования // Правоведение. 2013. №2. С.79; Рыженков А.Я., Черноморец А.Е. Рецензия на кн.: Сосна С.А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002 // Новая правовая мысль. 2005. № 5. С. 53.

[9] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2016 N Ф08-9115/2015 по делу N А32-1984/2015; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 02.05.2017 N Ф10-1434/2017 по делу N А68-4041/2016; Постановление арбитражного суда Центрального округа от 7 августа 2017 г. по делу N А54-3587/2016.

[10] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2016 N Ф08-9115/2015 по делу N А32-1984/2015.

[11] Постановление арбитражного суда Центрального округа от 7 августа 2017 г. по делу N А54-3587/2016.

[12] См., напр.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С.67–81; Сосна С.А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002. С. 46–48; Макарова О.А. Новое в законодательстве // Территория бизнеса. 2005. № 2. С. 27; Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 152.

[13] См.: Суханов Е.А. Осторожно: гражданско-правовые конструкции // Законодательство. 2003. № 9. С. 61.

[14] См.: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2017 по делу А40-93716/17-151-865.

[15] Манссен Г. Публично-правовой договор в Германии // Договор в публичном праве / Под ред. Е.В. Гриценко, Е.Г. Бабелюк. М., 2009. С. 165–166.

[16] Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты. М., 2014. С. 14.

[17] Рыженков А.Я., Черноморец А.Е. Рецензия на кн.: Сосна С.А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002 // Новая правовая мысль. 2005. № 5. С. 53.

[18] Решение Пермского краевого суда № 3А-135/2016 3А-135/2016~М-177/2016 М-177/2016 от 29 июля 2016 г. по делу № 3А-135/2016.

[19] На ненормативный характер решения о заключении концессионного соглашения указывал, к примеру, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 10 октября 2017 г. N 18АП-9960/2017 по делу № А76-31705/2016.

[20] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 13.10.2015 N Ф06-1450/2015 по делу N А12-7236/2015.

[21] См., напр.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2017 г. по делу N А40-204433/2016; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 по делу N А40-23141/17.

[22] Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017 по делу N А40-204433/16-92-1778.

[23] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.04.2016 N Ф09-3880/16 по делу N А71-7057/2015.

[24] Постановление ФАС СЗО от 26 августа 2011 г. по делу N А13-12057/2010.

[25] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.04.2016 N Ф09-3880/16 по делу N А71-7057/2015.

[26] Постановление ФАС ВСО от 29 июня 2010 г. N А10-4508/2009.

[27] См.: Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.05.2017 N Ф01-2041/2017 по делу N А11-7269/2016.

[28] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 по делу N А40-23141/17.

[29] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.12.2014 по делу N А56-81203/2013.

[30] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.04.2016 N Ф09-3880/16 по делу N А71-7057/2015.

[31] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.06.2017 N Ф04-2166/2017 по делу N А27-13633/2016.

[32] Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.08.2015 N Ф02-3008/2015 по делу N А19-13258/2014.

[33] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22 июня 2015 г. по делу N А43-1004/2014.

[34] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 09.08.2016 N Ф09-7716/16 по делу N А60-44847/2015.

[35] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.05.2015 N Ф05-3957/2015 по делу N А41-52168/14.

[36] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.01.2016 N Ф04-29084/2015 по делу N А45-8307/2015.

[37] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.04.2016 N Ф09-3880/16 по делу N А71-7057/2015.

[38] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2017 по делу N А40-23141/17.

[39] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2017 г. N 09АП-33753/2017, 09АП-34801/2017 по делу N А40-23141/17.

[40] Там же.

[41] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2017 по делу А40-93716/17-151-865.

[42] Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2017 г. N 18АП-9960/2017 по делу № А76-31705/2016.

[43] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13 марта 2015 г. по делу N А43-29457/2013.

[44] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.10.2016 N Ф05-15398/2016 по делу N А40-234411/2015.

[45] Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2017 по делу N А66-6072/2016

[46] Решение Арбитражного суда Новосибирской обл. от 24.11.2017  № 47/2017-202297(1)  по делу № А45-24382/2017

[47] Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 19.07.2016 по делу N 33А-7320/2016.

[48] См.: Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утв. постановлением Правительства РФ от 24 апреля 2014 г. N 368.

[49] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.08.2015 N Ф08-4895/2015 по делу N А32-30156/2013.

[50] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.02.2016 N Ф07-3981/2015 по делу N А13-12622/2014.

[51] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11.09.2017 N Ф09-5047/17 по делу N А71-6406/2016.

[52] Постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.08.2015 N Ф08-4895/2015, от 16.08.2016 по делу N А32-30156/2013.

[53] Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.03.2017 N Ф04-639/2017 по делу N А67-4507/2016.

[54] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.04.2016 по делу № А11-10798/2014, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.07.2016 по делу № А11-180/2015.

[55] Постановление Арбитражного Суда Центрального округа от 03.12.2014 по делу № А14-4828/2013.

[56] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.10.2015 № Ф01-4104/2015 по делу № А17-7578/2014.