Целью проведения мониторинга правоприменения стал анализ судебной практики, связанной с применением законодательства о защите персональных данных (Федеральный закон «О персональных данных» от 27.07.2006 №152-ФЗ) с точки зрения согласования его норм с нормами других законодательных актов.
Анализ судебной практики показывает, что при включении в правовую систему РФ законодательных норм, обеспечивающих защиту персональных данных, не было осуществлено должного согласования этих новелл с ранее принятым и действующим законодательством. Конфликты законодательных норм возникают в судебной практике достаточно часто, и если некоторые из них решаются судами в целом единообразно, то по многим другим единых подходов в судебной практике не выработано. Ни сам Закон «О персональных данных», ни другие законодательные акты не содержат принципов и критериев, которые послужили бы ориентирами в разрешении коллизий, оставляя для правоприменителей множество затруднений.
Во многих случаях имеет место очевидное злоупотребление правом на защиту персональных данных. Такое право становится формальным основанием возражать против законных требований (например, об уплате задолженности), а зачастую дает повод не выполнять требования других законодательных актов, обязующих обнародовать ту или иную информацию.
В ходе исследования были изучены решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов о признание незаконными действий, связанных с распространением или разглашением персональных данных или возмещением причиненного вреда, о признании незаконными предписаний об устранении нарушений закона и о привлечении к административной ответственности за правонарушения, связанные с оборотом персональных данных (главным образом по статьям 13.11, 19.5 и 19.7 КоАП РФ).
Всего было исследовано более 400 судебных решений, вынесенных в период с 1 июля 2010 года до 1 ноября 2013 года судами Алтайского края, Астраханской области, Республики Башкортостан, Белгородской области, Брянской области, Республики Бурятия, Ивановской области, Республики Карелия, Кемеровской области, Ленинградской области, Липецкой области, Москвы, Московской области, Мурманской области, Нижегородской области, Приморского края, Пермского края, Республики Коми, Ростовской области, Саратовской области, Сахалинской области, Республики Татарстан, Тульской области, Хабаровского края и Челябинской области.
Проводился мониторинг правоприменения следующих нормативных актов и их положений:
Ст. 1 Федерального закона «О персональных данных» от 27.07.2006 №152-ФЗ
В результате мониторинга правоприменения были выявлены следующие проблемы:
1. Первая и наиболее очевидная проблема согласования законодательства о защите персональных данных с другими правовыми актами проявляется в ограничении пределов обеспечения конституционных прав на свободный оборот информации и на получение информации о деятельности государственных органов. Сам по себе конфликт между правом на защиту частной жизни (и соответственно ограничением доступа к персональным данным) и правом на получение информации носит вполне объективный характер. Законодателю следовало бы найти необходимый баланс между этими двумя конституционными правами, однако это сделано недостаточно определенно, что оставляет правоприменительным органам широкое поле для усмотрения, а принятые решения не всегда выглядят убедительным решением проблемы поиска такого баланса.
Достаточно очевидным примером может быть непосредственная база материалов мониторинга правоприменения – обнародованные в соответствии с требованиями Федерального закона от 09.02.2009 N 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления" тексты судебных актов. Суды при обнародовании в Интернете текстов своих актов по-разному определяют пределы той информации, которая должна быть изъята в целях защиты персональных данных. Достаточно часто из решений изымаются их обязательные реквизиты – дата или номер решения, а иногда и то, и другое – те сведения, для изъятия которых отсутствуют какие-либо разумные основания. Опубликование текста в таких условиях делается бессмысленным, поскольку ни определить, действующее ли законодательство применял суд и каким законодательным формулировкам был придан определенный смысл в правоприменительном решении, ни удостовериться в действительном существовании именно этого решения без необходимых реквизитов оказывается невозможным.
Однако более всего обращает на себя внимание отсутствие какого-либо единообразия в подходах к тому, какие данные из решения должны быть изъяты, а какие могут быть обнародованы. Единообразие подходов отсутствует даже в пределах одного субъекта РФ. В некоторых случаях в решении суда первой инстанции изымаются все сведения – даже о том, какой орган привлечен к участию в деле, хотя при этом часто не изымаются ФИО истца,[1] а решение суда второй инстанции по тому же делу может быть опубликовано практически без изъятий.[2] Публикация решения часто становится бессмысленной и ввиду изъятия данных, определяющих существо рассматриваемого спора – например, какую деятельность осуществлял заявитель, привлеченный к административной ответственности за нарушение прав граждан на защиту персональных данных при осуществлении этой деятельности. При автоматическом изъятии дат изымаются в том числе и даты издания нормативных актов, примененных в деле. В некоторых решениях изымаются даты времени совершения тех событий, которым дается правовая квалификация. Такая практика не может считаться выполнением разъяснений Верховного Суда РФ, данным в п.32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 13.12.2012 N 35 "Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов", принципиально отличающееся от позиции ВАС РФ (п.17 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 61 "Об обеспечении гласности в арбитражном процессе").
В судебной практике можно обнаружить конфликт законодательства о защите персональных данных и с законодательством, гарантирующем доступ к информации о деятельности других государственных органов. Суды не принимают в расчет обстоятельства общественной значимости и важности распространения такой информации для защиты общественных интересов в доступе к ней. При этом в некоторых делах действия журналистов, которые перепечатали информацию, содержащую персональные данные, из пресс-релиза, опубликованного на сайте прокуратуры, были признаны законными в соответствии с законодательством о СМИ, гарантирующем свободу распространения информации, уже обнародованной ранее. Однако само размещение такого пресс-релиза на сайте прокуратуры было признано незаконным, несмотря на ссылки прокуратуры на общественный интерес в доступе к таким сведениям.[3]
В другом деле суд признал нарушением законодательства о персональных данных публикацию в газете сведений о публично оглашенном приговоре по уголовному делу в связи с тем, что осужденный не давал согласия на распространения сведений о нем,[4] а также размещение в Интернете фамилии, имени, возраста и другой информации о гражданине, подозреваемом в совершении преступления, в том числе и в связи с несоблюдением требований ст.41 Закона о СМИ.[5]
2. Вторая проблема связана с ограничением возможностей передачи информации, содержащей персональные данные, тем лицам и организациям, которым она необходима для выполнения их функций или полномочий, либо обязательств по договорам.
Среди данной категории дел наиболее часто возникают споры о правомерности предоставления персональных данных должника в связи с передачей кредитором права требования другому лицу, например, коллекторскому агентству – агентству по организации получения задолженностей.
Суды по-разному оценивают правомерность заключения агентского договора о взыскании задолженности (договор с коллекторским агентством). В одних случаях такие договоры признаются незаконными.[6] В других случаях суды признают договоры цессии и агентские договоры правомерными,[7] иногда делают это с оговоркой об условии «обезличивания» данных (сообщения только адреса, суммы и периода задолженности),[8] либо с оговоркой о том, что цессия права требования по потребительскому кредиту возможна только банкам, поскольку другие организации не имеют обязательства хранить банковскую тайну.[9] Однако и в этом случае далеко не все суды (различия обнаруживаются даже в пределах одного субъекта РФ) считают правомерной такую передачу персональных данных.[10]
Предварительное включение в проект договора с потребителем возможности передачи персональных данных другому лицу для взыскания будущей задолженности не рассматривается судами как нарушение закона ввиду того, что потребитель сам имеет возможность выразить свое согласие на передачу его персональных данных.[11] Правомерность передачи информации признается и в силу предусмотренного договором права банка менять в одностороннем порядке условия договора.[12] Если потребителю по договору присоединения было отказано в изменении условия об обработке персональных данных, на которую он не хотел давать согласия – соответствующее положение договора признается неправомерным.[13] В некоторых случаях суды предполагают некое подразумеваемое согласие на передачу персональных данных ввиду отсутствия в договоре условий о конфиденциальности информации[14] либо в силу правомерности самой цели передачи персональных данных для обработки.[15] Однако правомерность подобной цели не всегда оказывается убедительной: зачастую суды приходят к выводу, что обработка персональных данных в целях исполнения договора возможна только первоначальными сторонами договора[16] или (например, в случаях взыскании долгов по оплате услуг ЖКХ через коллекторские агентства) не рассматривая законность договора о передаче информации, выносят решения о привлечении к ответственности должностных лиц коллекторских агентств как обрабатывающих персональные данные без согласия субъектов персональных данных.[17]
Действия получению персональных данных в связи с взысканием задолженности на основании вступившего в силу судебного акта как кредитора, так и судебного пристава-исполнителя признаются правомерными,[18] хотя попыток обжаловать такие действия, в том числе в отношении судебных приставов-исполнителей, в судебной практике довольно много. Правда, в одних случаях суды усматривают в законодательстве об исполнительном производстве основания для получения таких данных,[19] в других случаях – нет.[20] В одном из решений о признании незаконным получения персональных данных судебными приставами-исполнителями суд сослался на некие разъяснения Минкомсвязи, данные о котором из решения были изъяты.[21] В решениях ряда арбитражных судов такое право за судебными приставами-исполнителями было признано после вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 N 213-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О судебных приставах" и статью 64 Федерального закона "Об исполнительном производстве" по вопросам предоставления судебным приставам персональных данных",[22] однако некоторые суды продолжали считать подобные действия неправомерными.[23]
При этом требование о предоставлении информации прокурору рассматривается как правомерное, поскольку оно направлено на выполнение полномочий прокурора и не являющееся обработкой персональных данных по смыслу закона[24] либо представляет собой предусмотренное законом ограничение защиты персональных данных,[25] хотя подходы к этому вопросу в судебной практике неодинаковы.[26] Признанное российскими судами правомерным предоставление прокурору сведений, составляющих врачебную тайну, было оценено как нарушение Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейским судом по правам человека.[27] Российские суды выносят прямо противоположные решения: например, действия больницы, которая отказывалась предоставлять в прокуратуру сведения о беременности несовершеннолетних (до 18 лет), признаны неправомерными.[28]
При этом российские суды с поразительным единодушием отказывают в обязании направить персональные данные на основании адвокатского запроса.[29] Закрепленное в ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» № 63-ФЗ право адвоката собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, и обязанность соответствующего органа предоставить такую информацию, судами рассматривается как не распространяющееся на установленные законом конфиденциальные сведения,[30] а право адвоката на получение сведений, составляющих врачебную тайну, по мнению судов, вообще законодательством не предусмотрено.[31]
Работодатель, осуществляющий расследование дисциплинарного проступка, с точки зрения судов не вправе запрашивать информацию о работнике у третьих лиц без согласия на это самого работника,[32] а при проведении служебной проверки Следственным комитетом и органом внутренних дел неправомерно были истребованы сведения, составляющих врачебную тайну, без согласия субъекта персональных данных.[33]
При правовой оценке требований первичной профсоюзной организации к работодателю предоставить информацию для оценки выполнения коллективного соглашения суд первой инстанции признал такие требования необоснованными,[34] но Верховный Суд РФ пересмотрел решение, удовлетворив эти требования.[35] Положение трудового договора об обязательстве работника сообщить о своем членстве в профсоюзе было судом признано законным в связи с тем, что указанная информация, хотя и носит конфиденциальный характер, необходима работодателю для выполнения требований трудового законодательства.[36] При этом работодатель (в конкретном деле им выступал орган местного самоуправления) при передаче сведений третьему лицу должен обеспечить защиту таких данных. В договор с банком о выпуске банковских карт должны обязательно включаться условия о конфиденциальности переданных данных. Отсутствие такого условия должно расцениваться как нарушение закона.[37]
Образовательные организации, которые проводят единый государственный экзамен и обязаны предоставить специальные условия выполнения экзаменационного задания отдельным категориям лиц, имеющим отклонения в состоянии здоровья, не вправе осуществлять обработка таких персональных данных (сведений о состоянии здоровья) без согласия законных представителей.[38]
3. Применение законодательства о защите персональных данных зачастую происходит таким образом, что фактически создаются препятствия для реализации прав, гарантированных другими законодательными актами – прежде всего права на доступ к информации, необходимой для реализации прав конкретного лица.
Например, новому собственнику квартиры со ссылкой на закон о защите персональных данных было отказано в предоставлении информации о лицах, зарегистрированных по месту жительства в его квартире.[39] Собственнику, который оспаривает кворум заочного голосования собрания собственников дома не предоставляют реестр принявших участие в голосовании, со ссылками на Стандарт раскрытия информации организациями, осуществляющими деятельность в сфере управления многоквартирными домами, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 23.09.2010 № 731.[40] Наследнику отказали в предоставлении информации о переходе прав на квартиру наследодателя, ссылаясь на положения ч.3 ст.7 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», хотя речь шла о выписке по объекту, а не по конкретному лицу о принадлежащем ему имуществе.[41] Инициативной группе, которая хочет провести общее собрание ТСЖ, председатель ТСЖ отказывает предоставить сведения о членах ТСЖ, и в пределах одного субъекта РФ один суд обязывает председателя выдать необходимую информацию исключив персональные данные,[42] в других – отказывает в удовлетворении требований инициативной группы.[43]
Суд вставали на сторону заявителя, требовавшего предоставления информации, признавая неправомерным отказ федеральной миграционной службы предоставить справку о регистрации по месту жительства (выписку из домовой книги) наследнику умершего субъекта персональных данных.[44] Признавали суды и право заявителя получить информацию, содержащую персональные данные о нем, через своего представителя по доверенности,[45] в том числе для оформления мер социальной поддержки.[46]
Однако забота о защите персональных данных приводит к тому, что гражданину, который хочет убедиться, что его внесли в список избирателей (и такое право ему предоставлено законом) отказывают в ознакомлении со списком ссылаясь на то, что ему станут известны персональные данные других избирателей. Правда, судом такой отказ был признан незаконным, однако со стороны избирательной комиссии имела место явно избыточная забота о защите персональных данных.[47] Однако когда требование о доступе к избирательной документации было заявлено кандидатом и членом избирательной комиссии с правом совещательного голоса на основании положений избирательного законодательства, гарантирующих им такую возможность, отказ избирательной комиссии в предоставлении информации был признан правомерным, правда судом второй, а не первой инстанции.[48] Передача данных при проверке подлинности подписей избирателей из УФМС в избирательную комиссию признана законной, т.к. по мнению суда осуществлялась на основании положений избирательного законодательства.[49]
При рассмотрении дел об оценке правомерности отказов в предоставлении информации суды иногда очень своеобразно и не всегда последовательно определяют, какая информация затрагивает права заявителя непосредственно и поэтому должна быть предоставлена несмотря на содержащиеся в ней персональные данные, а в каких случаях защита персональных данных не позволяет предоставить эту информацию.
При проведении конкурса на замещение должности государственной службы суд признал за соискателем должности право получить возможность ознакомиться с протоколом заседания конкурсной комиссии, определяющим уровень профессиональной подготовки победившего кандидата.[50] При этом в рамках самой процедуры конкурса на замещение публичной должности (главы муниципального образования) истребование характеристики на одного из претендентов с прежнего места работы – органа внутренних дел – было признано судом незаконным.[51] Положения законодательства об административных правонарушениях трактуются в судебной практике как предоставляющие абсолютное право лицу, в отношении которого ведется производство, знакомиться со всеми материалами дела, в том числе с заявлением гражданина, инициировавшего это производство. Суды не принимают во внимание не только защиту персональных данных, но и опасность угроз и преследований со стороны лица, в отношении которого ведется производство.[52]
В то же время при отказе в предоставлении земельного участка по причине предоставления его другому лицу уполномоченный орган по мнению суда не обязан сообщать заявителю, какому лицу и на каком основании был предоставлен участок.[53] В случае, если на основании обращения заявителя с жалобой на неправомерные действия должного лица проводилась служебная проверка, заявителю могут отказать в ознакомлении с материалами такой проверки.[54]
Суды признают правомерным, вопреки правовой позиции Конституционного Суда РФ от 18.02.2000 N 3-П, даже отказы в доступе к информации о самом заявителе – например, к результатам прокурорских проверок в отношении служащего по сообщениям о нарушении законодательства о государственной службе,[55] либо к результатам проверки органами административного надзора.[56] Требование о предоставлении персональных данных (справки 2-НДФЛ) самому субъекту персональных данных суды удовлетворяют со ссылками на трудовое законодательство, а не законодательство о персональных данных, несмотря на использование этой аргументации в исках.[57]
Некоторые граждане столкнулись со сложностями получения в страховых компаниях документов о дорожно-транспортных происшествиях. Правила страхования ОСАГО предусматривают обязанность страховщика передать потерпевшему лишь акт о страховом случае, тогда как другие документы, необходимые для обращения в суд с требованием о взыскании причиненного ущерба (полис ОСАГО виновного в совершении ДТП, протокола и постановления об административном правонарушении, справки ПДПС ГИБДД о ДТП, акта о страховом случае, отчета (сметы) независимой экспертизы (оценки) об ущербе, документы, подтверждающие страховую выплату, договора добровольного страхования ТС, полиса КАСКО) страховые компании выдавать отказываются, ссылаясь на то, что эти документы содержат персональные данные. В одних случаях суды признают неправомерным отказы в предоставлении таких документов как необходимых потерпевшему для реализации его прав,[58] в других – признают приоритет правил страхования.[59]
Неопределенность понятия персональных данных и условий, при которых их распространение не должно осуществляться, порождает также совершенно парадоксальные конфликты законодательства о персональных данных с процессуальным законодательством – например, споры о том, вправе ли истец при подаче искового заявления в суд указывать персональные данные ответчика, требуемые гражданским процессуальным законодательством.[60] И хотя суд признает приоритет обязанностей истца по ГПК, сама постановка вопроса показывает уровень несогласованности законодательства о персональных данных и других законов. В одном из подобных дел суд второй инстанции отменил решение суда первой инстанции об оставлении искового заявления без движения в связи с жалобой истца на то, что получить персональные данные ответчика не представляется возможным, признав сложности получения таких данных истцом.[61] Разглашение персональных данных при предоставлении доказательств по делу, рассматривавшемуся судом, признано правомерным,[62] однако при обращении в правоохранительные органы с просьбой о возбуждении уголовного дела заявитель привлечен к административной ответственности за разглашение персональных данных.[63]
Признание трудностей, которые возникают при попытке защитить свои права, в отдельных случаях заставляют суды поступаться защитой персональных данных. Ссылка на то, что без получения информации о пользователе сети Интернет (IP-адреса) невозможно обращение в суд за защитой чести и достоинства, стала основанием для обязания администрации Интернет-сайта сообщить эти данные заявителю.[64]
4. Законодательные акты, непосредственно не регулирующие вопросы оборота персональных данных, в некоторых случаях дают основания для их обработки, в некоторых случаях ссылки на подобные основания суды признают необоснованными.
Законодательство о социальной защите, возлагающее на органы публичной власти полномочия по обеспечению социальной защиты граждан, может рассматриваться как основание для оборота персональных данных без согласия гражданина, в частности меры социальной помощи могут оказываться без заявления самого гражданина по инициативе уполномоченного органа.[65]
Управлением юстиции в субъекте РФ на основании ч.3 ст.8 Федерального закона «О свободе совести и религиозных объединениях» №125-ФЗ может проводить проверку достоверности представленного перечня членов местной религиозной организации, в том числе с уточнением их места жительства и возраста, несмотря на то, что сведения о религиозной принадлежности относятся к особо охраняемым законом персональных данных.[66]
Законодательство о государственной службе дает основания для признания правомерной передачи личного дела уволенного со службы госслужащего из одного органа в другой пределах системы налоговых органов.[67] В то же время размещение на сайте государственного органа сведений о бывшем служащем (сведения об имуществе и доходах), размещенных в соответствии с требованием закона до его увольнения со службы, признано неправомерным, поскольку прекращение служебных отношений лишает размещение такой информации на сайте правового основания.[68]
[1] Решение Ленинского районного суда Тульской области от 22 февраля 2011 года, № 2-263/11
[2] Решение Тульского областного суда от 14 апреля 2011 года, № 33-1257
[3] Решение Центрального районного суда г. Челябинска, дата и номер обезличены
[4] Решение городского суда г. Воркуты (Республика Коми) от 1 декабря 2010 по делу № 2-4965/2010г.
[5] Надзорное Постановление Верховного Суда Республики Татарстан от 27 января 2011 г.
[6] Постановление мирового судьи судебного участка №66 Бежицкого района г. Брянска от 5 октября 2011 года по делу № 5-240/2011, Решение Ленинского районного суда города Мурманска по делу № 2-30/11 от 26 января 2011 года, Решение Октябрьского районного суда г. Мурманска по делу № 2-349 от 23 марта 2012 года, Надзорное Постановление Верховного Суда Республики Татарстан №7а-799м от 2 сентября 2011 года
[7] Решение Ленинского района суда города Саратова от 26августа 2011г. по делу № 2-2713/11, Решение Железнодорожного районного суда г.Улан-Удэ от 10 февраля 2012 года по делу № 2-276/12; кассационные определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Бурятия от 05 октября 2011 года по делу № 33-2948, от 15 сентября 2011 года по делу № 33-2935, Решение Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 1 ноября 2011 года по делу № 2-7011/11, Решение Нагатинского районного суда г. Москвы от 30 марта 2012 по делу № 2-423/12, Решение Ново-Савиновского районного суда г. Казани от 1 марта 2011 года по делу № 2-389/11
[8] Решение Вахитовского районного суда г.Казани от 2 сентября 2010 года по делу № 2-7552/10
[9] Определение Кемеровского областного суда от 2 декабря 2011 года по делу № 33-13496
[10] Решение Вахитовского районного суда г.Казани от 27 июля 2010 года по делу № 12 - 817/2010
[11] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 августа 2010 года по делу № А40-79759/10-154-439,
[12] Решение Измайловского районного суда г. Москвы от 23 июня 2010 года по делу № 2-1526/10
[13] Решение Люблинского районного суда г. Москвы от 20 марта 2012 года по делу № 2-793/2012
[14] Решение Октябрьского районного суда Ивановской области от 11августа 2010 года по делу № 2-775/10
[15] Решение Центрального районного суда г. Хабаровска от 26 апреля 2011 года № 12-238/11
[16] Решение Железнодорожного районного суда г.Улан-Удэ от 1 июня 2011 года по делу № 2-1549/2011
[17] Решения Мирового судьи судебного участка №2 Харабалинского района Астраханской области от 16 августа 2011 г по делам №5-606/2011, №5-607/2011
[18] Решение Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области, дата и номер обезличены; Кассационное определение Верховного суда Республики Карелия от 4 февраля 2011 г. по делу № 33 – 321-2011; Решение Арбитражного суда Ивановской области от 9 декабря 2009 года №А17-8677/2009
[19] Решение Каменского районного суда Ростовской области, дата и номер обезличены, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 апреля 2010 года по делу N А15-2016/2009
[20] Решение Хабаровского краевого суда от 11 июня 2010 года № 21-212/2010 , Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 марта 2010 по делу № А40-20252/10-149-180, Постановление ФАС Московского округа от 27.09.2010 N КА-А40/11471-10 по делу N А40-36100/10-146-175, Постановление Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 N 6336/10
[21] Решение Богородицкого районного суда Тульской области от 8 декабря 2010 года №б/н, Решение Тульского областного суда от 27 сентября 2010 года № 21-59
[22] Постановление Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 N 14324/11 по делу N А12-23512/2010, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2011 №18АП-4654/2011
[23] Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 января 2012 года по делу № А53-4650/2010
[24] Решение Новомосковского городского суда Тульской области от 1 марта 2012 года по делу № 2-457
[25] Постановление мирового судьи 261 судебного участка Химкинского судебного участка Московской области Галымова О.С. от 11 ноября 2011 по делу № 5-375/11
[26] Постановление Верховного Суда РФ от 07.10.2013 N 94-АД13-1, Постановление Верховного Суда РФ от 20.08.2013 N 19-АД13-1
[27] Постановление ЕСПЧ от 06.06.2013 по делу "Авилкина и другие (Avilkina and Others) против России" (жалоба N 1585/09) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека, 2013, N 11
[28] Решение Корткеросского районный суда Республики Коми от 15 февраля 2012 года по делу № 2-76/2012
[29] Решение Снежинского городского суда Челябинской области, дата обезличена, дело № 2-817/201; Решение Суоярвского районного суда Республики Карелия от 28 октября 2010 г. по делу № 2-664/2010; Решение Приволжского районного суда Ивановской области от 26 октября 2010 года № 2-584/10, Решение Судебной коллегии по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 28 октября 2011 года № 33-7850; Решение Судебной коллегии по гражданским делам Приморского краевого суда от 20 сентября 2010 года, по делу № 33-8140, , Решение Туймазинского районного суда РФ от 23 августа 2011г., по делу № 2-1973/10, оставлено в силе Решением Верховного Суда Республики Башкортостан от 13 октября 2011 года; Решение Дюртюлинского районного суда Республики Башкортостан от 8 сентября 2011г., по делу № 2-970/2010, Решение Балахнинского городского суда Нижегородской области от 10 февраля 2011 года по делу № 2-286/2011 года, Решение Судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда от 31 августа 2010 г. по делу №33-7656, решение Дзержинского районного суда г. Перми от 26 июля 2010 года по делу № 2-2659/2010, Решение Лаишевского районного суда Республики Татарстан от 08 сентября 2011 года по делу № 2-970/2010
[30] Решение Аксайского районного суда Ростовской области от 21 января 2011 года по делу № 2-266/11
[31] Решение Железнодорожного районного суда г.Улан-Удэ от 22 июля 2011 года по делу № 2-2155-11
[32] Решение Кировского районного суда г. Кемерово от 14.06.2011 по делу № 2-349-11
[33] Решение Верховного Суда Республики Башкортостан от 4 сентября 2011 г. (номер дела обезличен)
[34] Решение Судебной коллегии по гражданским делам Приморского краевого суда от 29 августа 2011 год, по делу № 33- 8150
[35] Определение Верховного Суда РФ от 20.07.2012 N 56-КГ12-3
[36] Решение Петрозаводского городского суда 27 августа 2010 года (номер дела обезличен)
[37] Решение мирового судьи Чаплыгинского судебного участка № 2 Липецкой области от 21 апреля 2011г по делу №5-154/2011г., Решения мирового судьи судебного участка № 1 Чаплыгинского района Липецкой области от 18 апреля 2011 года по делу №5-250/2011г. и от 4 мая 2011г по делу №5-295/2011г., Решения мирового судьи судебного участка № 2 Чаплыгинского района Липецкой области от 5 апреля 2011г. по делам №5-113/2011 и №5-114/2011, от 21 апреля 2011 г. по делу №5-155/2011
[38] Постановление мирового судьи судебного участка № 4 Советского района г. Астрахани от 3 февраля 2011 года
[39] Решение Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 1 ноября 2010 г. по делу №2-6874/9-2010
[40] Решение Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 21 сентября 2011 года
[41] Решение Видновского городского суда Московской области (дата и номер дела обезличены)
[42] Решение Авиастроительного районного суда г. Казани от 22 июля 2010 г. по делу №2-1977/10
[43] Решение Атнинского районного суда Республики Татарстан от 13 октября 2010 года по делу №122\2010
[44] Решение Юсьвинского районного суда Пермского края от 5 сентября 2011 года по делу № 2-337/2011
[45] Решение Шатурского городского суда Московской области от 22 ноября 2011 года по делу №2-1437/11
[46] Решение Советского районного суда г. Казани, от 1 февраля 2011 года по делу №2-646/11, оставлено в силе Кассационным Определением Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Татарстан от 03 марта 2011 года по делу № 2730,
[47] Решение Энгельсского районного суда Саратовской области от 12 декабря 2011 года по делу № 2-54211/2011
[48] Кассационное Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Бурятия от 22 декабря 2011 года по делу № 33-3923
[49] Определение судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда от 1 октября 2010 по делу № 33-19142
[50] Решение Свердловского районного суда города Белгорода от 30 марта 2011 года по делу№ 2-941/2011
[51] Решение Пестяковского районного суда Ивановской области от 3 ноября 2010 года по делу № 2- 254/ 10
[52] Апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 25.09.2012 по делу №33-11387/2012
[53] Решение Ванинский районный суд Хабаровского края по делу № 2-882/11, дата обезличена, Решение Тульского областного суда от 14 апреля 2011 года по делу № 33-1257
[54] Решение Судебной коллегии по гражданским делам Приморского краевого суда от 13 сентября 2010 года, по делу № 33- 7902,
[55] Решение Центрального районного суда г. Челябинска, дата и номер обезличены
[56] Решение Ногинского городского суда Московской области от 12 сентября 2011 (номер дела обезличен)
[57] Решение Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 4 февраля 2011 г. по делу № 2-1051/3-2011, Решение Беломорского районного суда Республики Карелия от 23 июня 2011 г. по делу № 2-209/2011
[58] Решение Кировского районного суда Республики Башкортостан от 25 июля 2011г., по делу №2-4217/2011
[59] Решения Верховного Суда Республики Башкортостан от 27 марта 2012 года, по делу № 33-3597/2012, от 17 апреля 2012г., по делу № 33-4443/12
[60] Решение Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 9 июня 2010 года по делу № 2-290/2010
[61] Решение Пролетарского районного суда г. Тулы от 21 сентября 2010 года, по делу № 11-70/10
[62] Решение Кировского районного суда г. Казани от 16.01.2012 по делу № 211-64
[63] Постановление Верховного Суда РФ от 28.10.2013 N 18-АД13-25
[64] Решение Дмитровского городского суда Московской области от 5 декабря 2011 по делу № 2-3261
[65] Решение Измайловского районного суда г. Москва от 20 января 2011 г. (номер дела обезличен)
[66] Решение Мытищинского городского суда Московской области от 17 марта 2011 (номер дела обезличен)
[67] Определение Нижегородского областного суда от 18 января 2011 г. N 33-66/11
[68] Решение Железнодорожного районного суда г.Улан-Удэ от 27 апреля 2011 года по делу № 2-1162/2011
Административное право
(отчет составлен администратором проекта СПбГУ «Мониторинг правоприменения» Ревазовым М.А.)
Анализ практики правоприменения по привлечению
к ответственности за рассылку спама через смс сообщения.
Методика проведения мониторинга.
Цель мониторинга: обобщение практики по привлечению к ответственности за рассылку спама.
Обобщению подлежали акты судов общей юрисдикции, арбитражных судов и Федеральной антимонопольной службы с 1 января 2011 года по 1 января 2014 года (3 года)
Собирались и обобщались решения, связанные с привлечением к ответственности и/или возмещением вреда, причиненного нарушением ст. 18 Федерального закона «О рекламе». Собраны были решения, связанные с рассылкой спама как через Интернет (по эл.почте) так и посредством смс-рассылки. Необходимо было установить, кто несет ответственность (административную или в виде возмещения вреда): (1)лицо, отправляющее сообщения, или (2) провайдер либо оператор сотовой сети. В случае привлечения к ответственности (2) анализировалось, за что именно эти лица несут ответственность (предоставление технической возможности рассылки, отсутствие контроля/блокировки), применяются ли меры ответственности и в отношении провайдеров и операторов, предоставляющих услуги связи получателям рассылки. Фигурируют при квалификации действий провайдеров ссылки на положения закона «О связи», в части защиты тайны связи / обязанности по пересылке сообщений или других. Отмечалось также, нарушение какой части ст. 18 Закона о рекламе вменяется в вину (рассылка рекламы без согласия получателя (1), или рассылка в автоматическом режиме (2)). Если речь идет о нарушении ч.1, то какие требования предъявляются к форме, содержанию и доказательствам получения согласия получателя.
Методика поиска и анализа решений судов:
Поиск решений осуществлялся по правовым базам и сайтам судебной практики, а также по сайту ФАС России. Использовались также другие сайты, содержащие необходимую информацию: например, http://www.newsfiber.com/p/s/h?v=EieZ8657zGfs%3D+YfLSezQZuzo%3D В качестве ключевых слов и терминов использовались поисковые формулы «спам», «смс-рассылка» или «SMS-рассылка», а также ст. 18 Закона о рекламе и 14.3 КоАП РФ.
Анализ судебной практики.
Субъекты ответственности
Такой способ распространения рекламы, как рассылка СМС-сообщений об акциях, скидках и других подобных мероприятиях на телефонные номера абонентов, допустим в соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе". Но при условии, что рассылка осуществляется с предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Если данное условие не соблюдается (что и происходит в большинстве случаев), ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе несет рекламораспространитель, т.е. лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Своеобразной "изнанкой" СМС-информирования и СМС-рекламирования является мобильный спам.
Спамом принято называть нежелательные сообщения, приходящие по электронной почте, по факсу, через службы и сервисы мгновенного обмена сообщениями - ICQ, SMS и т.п.
В качестве основных отличительных признаков мобильного спама можно выделить следующие:
1. Незапрошенность мобильных сообщений получателями: получатели не изъявляли желания получать информацию случайного содержания от неизвестных лиц, т.е. не дали своего согласия на получение рекламы посредством СМС-сообщений.
2. Массовость рассылки: мобильный спам рассылается огромными "тиражами", достигая подчас нескольких десятков тысяч рекламных сообщений.
В большинстве случаев рассылки рекламного характера производятся без предварительного согласия абонента, что вызывает законное недовольство владельцев мобильных телефонов и, как следствие, большое количество заявлений в антимонопольный орган с требованием о привлечении распространителя нежелательной рекламной информации к административной ответственности.[1]
Как уже было указано, ответственность за распространение спама несёт лицо, отправляющее сообщение, согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ – рекламораспространитель. При этом суд исследует, каким путём сообщение содержащее спам было доставлено абоненту. Так, например, в ходе рассмотрения дела судом было установлено, что рекламное сообщение было направлено гражданину с СМС-центра 7-903-701-11-11, который закреплен за ОАО «ВымпелКом». Из представленных материалов следует, что СМС-сообщение на телефонный номер гражданина было направлено по цепочке следующими организациями: партнером ОАО «ВымпелКом» - ООО «ОСК», далее партнером последнего - ООО «Мо-биВижн», далее партнером последнего – ООО «Танго Телеком», далее через личный кабинет, предоставленный указанным обществом индивидуальному предпринимателю Степановой Н.Т.».[2]
Затем судом выясняется вопрос, давал ли абонент согласие на получение подобной рекламы. Если такое согласие отсутствует, то суды признают подобные действия ненадлежащей рекламой, нарушающей положения ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе». При этом суды акцентируют внимание на условиях договора между отправителем сообщений и оператором, согласно которым, обычно, оператор обеспечивает технический доступ, а абонент, рассылающий сообщения, обязуется не использовать его для рассылки спама.
Суды неуклонно придерживаются позиции, что распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.[3]
К ответственности может быть привлечено и лицо, которое распространило рекламу своего контрагента по договору предоставления соответствующих смс сервисов по рассылке сообщений.
Интересным представляется и ещё один аспект подобных дел. Разрешая вопрос о наличии согласия абонента на получение рекламы часто обнаруживается, что подписка на рекламу осуществлялась через отправку соответствующего смс сообщения от самого абонента. Так в одном из дел такое сообщение было отправлено с номера абонента, который и жаловался в ФАС на рассылку спама, но это было сделано в период до того, как данный абонент стал владельцем этого номера в соответствии с договором на оказание услуг связи с оператором сотовой связи. Таким образом, суд установил, что согласие на получение рекламы будет надлежащим, если получено от установленного лица, а не просто в виде смс от неизвестного.[4]
Такой подход, безусловно, направлен на защиту абонента от несанкционированной рекламы, но создаёт угрозу интересам распространителей рекламы. Так, получив согласие и рассылая рекламу на определённый номер, рекламораспространителей может быть привлечён к ответственности, если сменился владелец номера. Узнать об этом рекламораспространитель не может. Но суды настаивают, что рекламораспространитель должен проверить принадлежность телефонного номера лицу, дающего согласие на получение рекламы, хотя такая проверка при подписке на рекламу не исключает смены владельца номера после этого.
Основной тенденцией является привлечение к ответственности фактических распространителей рекламы, независимо от того сам или нет распространитель формировал текст сообщений и базу номеров рассылки.
В соответствии с п.2.1.1 договора Исполнитель обязуется предоставить Заказчику доступ для отправки sms-сообщений (МТ) к SMSС исполнителя посредством технических и программных средств Исполнителя абонентам Оператора. Учитывая, что в соответствии с положениями указанных договоров обязанность по формированию sms-сообщений возложена на Заказчика, а обязанность по регистрации и отправке таких сообщений конечному абоненту – на Исполнителя, Комиссия УФАС по г. Москве пришла к выводу о том, что фактическое доведение объекта рекламирования до сведений потребителей осуществлял Исполнитель.[5]
Но также есть и противоположные решения, признающие рекламораспространителем лицо, формирующее текст сообщений и список номеров рассылки. Операторы сотовой связи в большинстве случаев не признаются субъектами подобных правонарушений,[6] так как, по мнению судов, не имеют возможности отслеживать передачу СМС-сообщений на предмет наличия согласия абонентов на их получение, и не являются в данном случае участником процесса распространения рекламы - ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем.
Но что касается возможности привлечения операторов связи к ответственности за рассылку спама абонентами, то она подтверждается самой ФАС России. Из разъяснений ФАС России от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" следует, что рекламораспространителем может быть признан оператор связи, особенно в случае предоставления иному лицу короткого номера, предназначенного для одновременной массовой отправки СМС-сообщений широкому кругу лиц. В связи с этим ему может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы от тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать СМС-сообщения с данного короткого номера. При этом "особенно" не означает, что только в данной ситуации. Следовательно, перечень случаев, в которых оператор связи может быть рекламораспространителем, не определен. Но всегда для признания оператора связи рекламораспространителем необходим факт распространения рекламы именно им[7] или возложение на него соответствующих обязательств по договору с третьим лицом.
Примеры таких судебных решений есть: «Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 Закона О рекламе). Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей. Суд также отмечает, что пунктом 1.2 Дополнительного соглашения определено, что под услугой Оператора (ОАО «ВымпелКом») понимается прием, обработка и передача коротких текстовых сообщений от абонента (ООО «Руми ») к пользователю, и от пользователя до абонента. Данные услуги предоставляются оператором в целях доведения информации о сервисе абонента до потребителей. Исходя из этого, суд приходит к выводу, что ОАО «ВымпелКом» в рамках заключенных соглашений осуществило фактическое доведение сведений о проведении стимулирующей лотереи до сведения потребителей, то есть являлось рекламораспространителем.[8]
Говоря о возможности привлечения к ответственности оператора сотовой сети, речь идёт об операторе, которому принадлежит номер, с которого осуществляется рассылка. В судебных решениях не рассматривается вопрос о привлечении к ответственности других операторов, на номера которых рассылка была осуществлена. Операторы принимающих сотовых сетей фигурируют в подобных делах только в целях сбора доказательств: что сообщение было доставлено на конкретный номер, что сообщение было отправлено с определённого номера. После этого рассматривается только вопрос о возможности ответственности оператора, с номера которого сообщение было отправлено.
При этом суды анализируют и текст договоров, заключённых между такими юридическими лицами. Анализ направлен на выяснение наличия возможности контроля текста сообщений и адресатов со стороны лица, осуществляющего конечную пересылку сообщений. Так, например, анализ положений договора позволил суду говорить о том, что заявителю предоставлена возможность не только видеть тексты отправляемых сообщений, но и блокировать их отправку в случае возникновения такой необходимости, следовательно, общество обладало возможностью осуществления контроля за действиями заказчиков, вопреки его утверждению об обратном. Исходя из буквального толкования положений договора представляется возможным сделать вывод о том, что формирование текста сообщения и списка получателей такого сообщения осуществляется заказчиком и направляется исполнителю для дальнейшего распространения посредством взаимодействия с ОАО «...» на основании договора. Таким образом, распространение текстовых информационных и сервисных сообщений осуществляется именно Исполнителем.[9] То есть суды считают наличие возможности контроля текста сообщений и их отправки важным аспектом, который помогает определить надлежащего субъекта ответственности.
Также нужно обратить внимание на то, что подобные договоры часто распределяют обязанности по получению согласия от абонента, но суды не признают возможность передачи в договоре публично-правовых обязанностей.
Ссылка заявителя на то, что обязанность получения согласия абонентов возложена на ООО «Кредит 911» в силу положений договора № 431-systl от 01.01.2013, подлежит отклонению, поскольку достигнутые в рамках гражданско-правовых договоренностей соглашения не освобождают участников таких соглашений от исполнения возложенных на них публично-правовых обязанностей.[10]
Согласие на получение рекламы
Что касается согласия на получение рекламы, то довод о том, что номер телефона, на который осуществлена рассылка сообщения рекламного характера, указан в анкете заполненной абонентом, который своей подписью выразил согласие на обработку своих персональных данных, в том числе номера телефона в целях получения рекламы услуг, не принимается судами, поскольку с учетом части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель обязан был проверить предоставленные сведения на предмет их соответствия действительности, в частности, проверив наличие у абонента соответствующего договора на спорный абонентский номер. При отсутствии соответствующих достоверных доказательств рекламораспространитель не имел права осуществлять рассылку сообщений рекламного характера, поскольку реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Последствия непринятия всех необходимых мер для получения такого согласия, предваряющего отправку сообщений рекламного характера, возлагаются в полном объеме на рекламораспространителя.[11]
В связи с этим интересным выглядит вопрос о способах подписки на рассылку рекламы. Частым случаем является включение в базу рассылки рекламы тех номеров телефона, с которых производились какие-либо заказы услуг в организации. Такие действия данные организации оправдывают ссылками на правила оказания услуг в данной организации. Так, например, с одного абонентского номера четыре раза осуществлялось обращение в ООО «Инфорсервис» (заказ такси), при этом согласно п. 11.4 Правил, соглашаясь с условиями оферты в настоящей редакции, заказчик выражает своё согласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена законодательством о рекламе.
Административный орган, правильно пришёл к выводу о том, что действия абонента, направленные на заказ такси, не могут расцениваться как согласие абонента на получение СМС-рекламы. Следовательно, у общества отсутствует его согласие на получение СМС-рекламы. Согласие должно быть прямо выражено и исходить от конкретного лица. Осуществляя заказ услуги, информация о распространении рекламы абоненту не предоставлялась, значит, он не мог выразить согласие на её получение. Хотя в Законе о рекламе не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Таким образом, анализируя практику можно сделать вывод, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Однако, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.[12]
В качестве примера не рекламной, а информационной рассылки можно привести следующее дело: «суд указал, что нарушением ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ может быть признано только действие по распространению рекламы. Однако, в данном случае поступление абоненту СМС-сообщения с текстом: «Внимание! Заказ такси Maxim номера только 999999 и 333555», не является рекламой, соответственно, его направление по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, не является распространением рекламы. Данное СМС-сообщение носит информационный характер».[13] Хотя подобный вывод суда не бесспорный. Данное сообщение имеет целью не только информирование, но и привлечение внимания абонентов как рекламное сообщение.
Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). Только опять остаётся не понятно, как проверить кому именно принадлежит телефонный номер, который сообщает абонент соглашаясь на получение рекламы, так как договор на оказание услуг связи большинство абонентов не имеет при себе постоянно, и обязанность его предоставления существенно ограничивает способы подписки на рекламу.
Доказательства, которые используются при рассмотрении дел в суде.
Основанием для привлечения к ответственности чаще всего служит нарушение ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ. Так суд в своём решении[14] указал, какие именно необходимы доказательства для установления нарушения ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ: антимонопольный орган должен обладать достаточными доказательствами, к каковым относятся:
1) заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило СМС-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама);
2) изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия СМС-сообщения и т.п.);
3) подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения);
4) информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы;
5) сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.
При этом суды требуют от антимонопольного органа обоснования признания подобных сообщений рекламой, то есть доказательств того, что сообщение отвечает всем признакам рекламы (ст. 3 Закона №38-ФЗ), и направлено на привлечение внимания неопределенного круга лиц к конкретному объекту рекламирования.
Суды сами также анализируют текст сообщений, определяя наличие в нём признаков рекламы. Например: «Из материалов дела следует и судом установлено, что информация, распространяемая в сети «Билайн», имеет все признаки рекламы, поскольку данная информация направлена неопределенному кругу лиц, так как из текста информационных сообщений не ясно, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого данное сообщение направлено; направлена на привлечение внимания к услугам ООО «Руми», предлагаемым им в рамках проводимой стимулирующей лотереи «СМС на миллион», что имеет целью поддержание интереса абонентов открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» к услугам ООО «Руми» и их продвижение на рынке. Указанная ин формация в нарушение ч. 1 ст. 18 Закона доводилась до абонентов без предварительного согласия абонентов на ее получение».[15]
Также нельзя признать, что обращение в тексте сообщения к абоненту через указание его номера телефона придаёт такому сообщению персональный характер (Например: «Информация для +7...., только сегодня в нашем магазине...»). Информация в таких сообщениях также направлена неопределённому кругу лиц и подпадает под понятие рекламы.
Для упрощения сбора доказательств в ФАС России установлены правила, которые регламентируют подачу заявления в ФАС России о получении рекламных сообщений без согласия абонента. Согласно п. 3.7 Административного регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению дел о нарушениях законодательства Российской Федерации "О рекламе", утвержденного Приказом ФАС России N 453 от 28 декабря 2007 г. (далее - Регламент), заявление подается в Антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В заявлении должны содержаться сведения о наименовании и месте нахождения заявителя - юридического лица (фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица); наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы с приложением имеющихся доказательств; требования заявителя.
К заявлению необходимо приложить документы, свидетельствующие о фактах нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в случае получения СМС-рекламы это:
- фотография дисплея телефона с текстом сообщения (скриншот);
- детализированная выписка от оператора связи, подтверждающая поступление СМС-сообщения.
В качестве подтверждения получения абонентом рекламных сообщений суды принимают выписки от операторов сотовой связи, снимки экрана телефона и любые другие доказательства, подтверждающие факт получения подобных сообщений.
Доводы заявителя подтверждены приложенными к обращению письмом №5/l-l-NM4-Ucx-00673/12 от 16.08.2012 Северо-Западного ОАО «Мегафон Ритейл», детализированной выпиской и фотоснимками смс-сообщений, содержащими следующую информацию: «Скачайте сборник ИГР-НОВИНОК! Адрес: http//new.daem.ru», «Вконтакте, Аська, Почта, Погода Адрес: http//new.daem.ru», «Запретный раздел! Только 18+ Адрес: http//new.daem.ru», «Скачайте БОНУС: ХИТ-Парад МР-3 песен Адрес: http//new.daem.ru».[16]
Поступление указанных sms-сообщений на номер телефона 8 905 928 12 07 подтверждается фотографиями экрана мобильного телефона с текстами сообщений, письмом ООО «Алькор и Ко» в Управление Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (исх. № б/н от 20.11.2012), приложением к ответу ООО «ОСК» в Управление Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (исх. № 150 от 22.11.2012).[17]
Без подобных доказательств суды обоснованно признают невозможным привлечение отправителя сообщений к ответственности, так невозможно проанализировать характер информации в сообщении и установить, была ли это реклама или нет.
Согласно письму ЗАО «Ростовская сотовая связь», на соответствующий номер поступило сообщение 12.12.2011 от «eStyler». Однако данное письмо подтверждает лишь факт передачи сообщения. Суду не представлен текст сообщения, который был передан абоненту. На основании вышеизложенного суд приходит к выводу, что спорное решение подлежит отмене, поскольку антимонопольный орган не доказал факт передачи СМС-сообщения, содержащего рекламу, гражданину Косоногову В.В., в нарушение ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе».[18]
Но даже сбор такого количества доказательств вызывает сложности у ФАС России, так как для этого им недостаточно нынешних полномочий. Как заявляют сами сотрудники ведомства, "в связи с отсутствием у антимонопольных органов полномочий на ведение оперативно-розыскной деятельности и получение персональных данных о владельцах телефонных номеров отправителей установить фактического распространителя рекламы по реквизитам, указанным в сообщениях, чаще всего не представляется возможным"[19]
Также необходимо отметить, что в судебном процессе бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы и представление соответствующих доказательств в суд лежит на рекламораспространителе, и суды поддерживают такой подход. То есть антимонопольный орган не должен направлять какие-либо запросы и выяснять наличие согласия абонента при наличии заявления последнего об обратном. Ссылки на то, что это входит в обязанности ФАС России отклоняется судами, поскольку из содержания ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-Ф3 "О рекламе" следует, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.[20]
Размер штрафа за подобные правонарушения обычно составляет для физических лиц 4000 рублей. При этом к ответственности могут привлекать отдельно за распространение каждого из аналогичных смс-сообщений. Например в сообщениях содержалась реклама поступления товара в один магазин в две разные даты, сообщения были отосланы на один номер с промежутком в 2 дня, рассылка каждого из них была признана правонарушением и повлекла ответственность по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в вида штрафа в размере 4000 рублей в обоих случаях.[21] Для юридических лиц за смс-рассылку рекламы в нарушение требований закона обычно назначается штраф в размере 100 000 рублей.[22] В некоторых делах размер штрафа незначительно отличается и составляет, например, 101 000 рублей[23] или 110 000 рублей[24].
Привлечение к гражданской ответственности за распространение спама.
В судебной практике встречаются и споры между самими юридическими лицами, связанные с рассылкой одной из них спама в нарушение заключённого между ними договора.
Например, был заключён договор, по которому исполнитель принял на себя обязательство передавать СМС-сообщения от заказчика абонентам операторов с использованием технических и программных средств исполнителя; фактом оказания услуг является доставка МТ, сформированного и отправленного заказчиком от SME заказчика к серверу SMS-услуг операторов, для дальнейшей передачи абоненту.
В результате такого сотрудничества на заказчика был начислен штраф в размере 470 659 руб. 56 коп. за нарушение условий договора (п. 6.6 договора) и 63 431 руб. 99 коп. процентов, начисленных за нарушение срока уплаты штрафа.
В обоснование исковых требований истец сослался на то, что в мае 2011 года ответчик нарушил условия договора, допустив распространение СПАМА, в связи с чем истец начислил штраф по п. 6.5.2 и п. 6.6 договора.
Согласно ст. 329-330 ГК Российской Федерацией исполнение обязательства может обеспечиваться различными способами, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. При этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Суд удовлетворил требование о взыскании штрафа по п. 6.6 договора. Оснований для удовлетворения иска в части взыскания с ответчика процентов, начисленных на сумму штрафа, суд не находит, исходя из того, что законом не предусмотрено начисление процентов на неустойку (пени, штраф).[25]
Предлагаемые пути решения проблемы рассылки спама.
Как видно из представленного анализа правоприменительной практики привлечение к ответственности за рассылку спама достаточно трудоёмко и представляет собой длительный процесс. Так как рассылка подобных сообщений носит массовый и повсеместный характер, современные исследователи предлагают и другие пути решения данной проблемы, помимо привлечения к административной ответственности.
Саморегулируемые организации.
Развитие саморегулируемых организаций может способствовать решению ряда проблем, связанных с регламентацией рекламной деятельности. Так, активное участие системы саморегулирования в вопросе сокращения спама наряду с сугубо правовыми механизмами поможет достичь желаемого результата.
В механизме саморегулирования решающую роль играют нормативные акты, принимаемые на добровольных началах и в таком же порядке используемых на практике всеми участниками рекламной деятельности. Субъекты рекламной деятельности, несмотря на стремление к свободе, пытаются избегать ситуации полного отсутствия законодательных норм в условиях пока еще слабых позиций инструментов саморегулирования. Нормативный вакуум, безусловно, становится катализатором для различного рода злоупотреблений, способствующих росту нарушений прав потребителями и рекламодателями. Однако, как справедливо полагают в литературе, передача государственным органам всех рычагов управления в значительной степени ущемляла бы интересы участников рекламного процесса.[26]
Борьба с распространителями СМС-спама через оператора связи.
1) оператор через свой официальный сайт, справочную телефонную службу или офис принимает заявления от абонентов о блокировке тех или иных нежелательных рассылок;
2) абонент в заявлении указывает время и дату получения сообщения, номер (наименование) отправителя и текст сообщения;
3) оператор: а) устанавливает факт отправки-получения указанных сообщений и рекламный характер их содержания; б) при наличии пяти и более (10 и более - в любом случае число необходимых обращений не должно быть очень большим) идентичных жалоб на одного отправителя блокирует поступление сообщений этого отправителя ко всем абонентам сети; в) информирует ФАС.
Данная процедура при условии ее закрепления в Законе N 126-ФЗ о связи:
- во-первых, позволила бы оператору действовать в интересах абонентов без оглядки на тайну связи и прочие мнимые и реальные правовые ограничения;
- во-вторых, создала бы необходимую доказательственную базу для антимонопольных органов;
- в-третьих, имела бы гораздо более сильное воздействие на нарушителя, чем привлечение к административной ответственности, мгновенно дисциплинировала бы его и научила бы уважать закон;
- в-четвертых, позволила бы конечным пользователям услуг связи оценить удобства "чистой" службы коротких сообщений.[27]
Список судебных решений.
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 08 июля 2013 года по делу № А65-24789/2012
Постановление Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2014 года по делу № А34-3465/2013
Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03 октября 2013 года по делу №А12-13166/2013
Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2013 года по делу №А12-12077/2013
Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2013 года по делу №А12-12078/2013
Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2013 года по делу №А12-13168/2013
Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2013 года по делу №А12-13167/2013
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2013 года по делу №А40-62234/13
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2011 года по делу № А40-62857/10-119-334
Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2013 года по делу № А65-8791/2013
Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 года по делу № А 65-24789/2012
Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2014 года по делу № А72-7638/2013
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2013 года по делу №А32-24171/2012
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2013 года по делу № А53-12485/2013
Постановление Пятнадцатого арбитражного суда от 11 июня 2013 года по делу № А32-24171-2012
Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 года по делу № А71-13244/2012
Постановление Третьего арбитражного суда от 29 января 2013 года по делу № А 69-2273/2012
Постановление ФАС ПО от 08.07.2013 по делу N А65-24789/2012
Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2014 года по делу № А66-3211/2013
Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля 2013 года по делу № А12-12077/2013
Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля 2013 года по делу № А12-12078/2013
Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 сентября 2013 года по делу № А12-18754/2013
Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 июля 2013 года по делу № А12-13166/2013
Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 июля 2013 года по делу № А12-13167/2013
Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 июля 2013 года по делу № А12-13168/2013
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 сентября 2010 года по делу № А40-62857/10-119-334
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 февраля 2011 года по делу № А40-63099/10-94-345
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 февраля 2014 года по делу № А40-171769/13
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 августа 2013 года по делу № А40-62234/2013
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 июля 2013 года по делу № А40-31115/13
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2013 года по делу № А40-129544/2013
Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28 января 2013 года о делу № А56-64915/2012
Решение Арбитражного суда Ивановской области от 20 марта 2012 года по делу № А17-1550/2011
Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 4 февраля 2013 года по делу №А32-24171/2012
Решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 декабря 2013 года по делу № А33-14056/2013
Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 августа 2012 года по делу №А45-21343/2012
Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 августа 2012 года по делу № А65-14912/2012
Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 мая 2013 года по делу № А65-4489/2013
Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 сентября 2013 года по делу № А65-24789/2012
Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 18 июня 2013 года по делу № А65-8791/2013
Решение Арбитражного суда Республики Тыва от 21 ноября 2012 года по делу № А69-2273/2012
Решение Арбитражного суда Республики Удмуртия от 07 февраля 2013 года по делу № А71-13244/2012
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 августа 2013 года по делу № А53-12485/13
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 сентября 2012 года по делу № А53-22163/12
Решение Арбитражного суда Самарской области от 12 ноября 2012 года по делу № А55-24362/2012
Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 15 января 2014 года по делу № А59-4702/2013
Решение Арбитражного суда Тверской области от 20 августа 2013 года по делу № А66-3211/2013
Руководитель экспертной группы, Белов С.А.
к.ю.н., доцент
[1] Кирьянов А.Н. СМС-реклама и актуальные проблемы борьбы с незаконным распространением СМС-спама // Реклама и право. 2013. N 1. С. 20 - 24.
[2] Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля 2013 года по делу № А12-12077/2013
[3] Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2013 года по делу №А12-12077/2013
[4] Решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 декабря 2013 года по делу № А33-14056/2013
[5] Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 августа 2012 года по делу №А45-21343/2012
[6] Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2014 года по делу № А72-7638/2013
[7] Постановление ФАС ПО от 08.07.2013 по делу N А65-24789/2012
[8] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 сентября 2010 года по делу № А40-62857/10-119-334
[9] Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 августа 2012 года по делу №А45-21343/2012
[10] Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 августа 2012 года по делу №А45-21343/2012
[11] Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2013 года по делу № А53-12485/2013
[12] Постановление Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2014 года по делу № А34-3465/2013
[13] Постановление Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2014 года по делу № А34-3465/2013
[14] Там же
[15] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 сентября 2010 года по делу № А40-62857/10-119-334
[16] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 августа 2013 года по делу № А40-62234/2013
[17] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 февраля 2014 года по делу № А40-171769/13
[18] Решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 сентября 2012 года по делу № А53-22163/12
[19] Доклад Кирьянова А.Н. и Титовой М.В. "Актуальные проблемы незаконного распространения рекламы посредством СМС-сообщений и роль антимонопольного органа в борьбе с СМС-спамом" на 2-м Международном форуме "Научный потенциал XXI века" (23.05.2013) // URL: http://fas.gov.ru.
[20] Решение Арбитражного суда Самарской области от 12 ноября 2012 года по делу № А55-24362/2012
[21] Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля 2013 года по делу № А12-12078/2013
[22] Решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 декабря 2013 года по делу № А33-14056/2013
[23] Постановление Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 03 февраля 2014 года по делу № А34-3465/2013
[24] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 августа 2013 года по делу № А40-62234/2013
[25] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 июля 2013 года по делу № А40-31115/13
[26] Шарков Ф.И. Правовое регулирование коммуникационной деятельности: в рекламе, связях с общественностью, журналистике: Учеб. пособие. М.: Дашков и Ко, 2008. С. 63.
[27] Иванов И. Действовать в интересах абонента // ЭЖ-Юрист. 2013. N 36. С. 3.
