Основания проведения мониторинга:
Части 4-8 и 11-16 статьи 9 ФЗ № 161-ФЗ, предусматривающие последствия утраты электронного средства платежа и его незаконного использования третьими лицами[1], на первый взгляд, призваны разрешить давно возникшую на практике проблему распределения риска убытков при осуществлении расчетов с помощь банковских карт.
В тоже время, в п. 19 статьи 3 ФЗ № 161-ФЗ электронное средство платежа определено как средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.
Из приведенного определения следует, что банковская карта, как разновидность платежной карты (п. 1.4. Положения об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт) не является электронным средством платежа, а представляет собой лишь электронный носитель информации, используемый при применении того или иного электронного средства платежа, и являющийся, в свою очередь разновидностью технического устройства.
Означает ли это, что положения статьи 9 ФЗ №161-ФЗ не будут применяться при утрате и/или незаконном использовании банковской карты? Ответ на этот вопрос является особенно важным в сфере банковских услуг, предоставляемых гражданам-потребителям. Складывающаяся сегодня судебная практика в большинстве случаев именно на потребителя возлагает риск возникновения ущерба, причиненного неправомерными действиями третьих лиц. В такой ситуации законодательно установленный механизм распределения риска убытков в отношениях между банками и гражданами-потребителями, закрепляющий справедливый баланс интересов сторон и учитывающий их фактическое неравенство, является крайне желательным.
Насколько обоснованно установленное в законе соотношений понятий «электронное средство платежа» и «банковская (платежная) карта» с точки зрения банковской практики? Соответствует ли сложившиеся на практике определения этих понятий положениям ФЗ № 161-ФЗ?
Ответы на эти вопросы позволят критически оценить легальную дефиницию понятия «электронное средство платежа», и как следствие, определить существует ли на практике необходимость расширительного толкования частей 11–15 статьи 9 ФЗ №161-ФЗ, предусматривающих последствия утраты и неправомерного использования электронного средства платежа.
Нормативный акт(акты) и их положения, мониторинг правоприменительной практики по которым проводился:
Гражданский кодекс Российской Федерации, п. 3 ст. 847;
Федеральный закон «О национальной платежной системе» от 27.06.2011 № 161-ФЗ, п. 19 ст. 30 (вступил в силу 29.09.2011), п.п. 4-8 и 11-16 ст. 9 (вступают в силу 01.01.2014);
Положение Центрального банка Российской Федерации от 24 декабря 2004 г. № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт», п. 1.4.
Методика сбора правоприменительной практики:
Банковские правила и типовые документы, разработанные банками
Произведен поиск, систематизация и анализ действующих банковских правил и типовых документов российских банков, определяющих правила выпуска и использования банковских карт. Среди более чем тысячи кредитных организаций, зарегистрированных сегодня в Российской Федерации, было выбрано 63 банка, соответствующих следующим критериям:
Имеют более 10 филиалов/представительств или более 50 дополнительных офисов;
Осуществляют эмиссию банковских карт MasterCard Int. и VISA International.
Полный список банков представлен в приложении 1 к Отчету.
Большинство баков размещают соответствующие правила и документы на своем Интренет-сайте (56 банков). Однако у некоторых банков на Интренет-сайте либо представлены не все документы, регулирующие отношения по выпуску и использованию банковских карт (2 банка), либо соответствующие документы отсутствуют вовсе (5 банков).
В случае отсутствия необходимой информации на сайте, в банки были направлены письменные запросы или совершены звонки. В результате индивидуального общения с работниками банков большинство из них предоставило запрашиваемые документы в электронном виде, хотя несколько банков сослалось на возможность получения таких документов только в офисах банка.
Судебная практика
Произведен поиск, систематизация и анализ актов судов общей юрисдикции кассационной инстанции за период с 01.01.2011 по 01.01.2012 и апелляционной и кассационной инстанций за период с 01.01.2012 по 01.03.2013. Источник правоприменительной практики: официальные сайты судов общей юрисдикции.
Всего было найдено 45 акта судов апелляционной и кассационной инстанции, в которых упоминается понятие «электронное средство платежа».
Полный перечень судебных актов представлен в приложении 2 к Отчету.
Позиции правоприменительных органов по исследуемой проблеме:
Банковские правила и типовые документы, разработанные банками
Большинство банков берут за основу определение банковской карты, содержащееся в п. 1.4. Положения об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт, согласно которому банковская карта - это инструмент безналичных расчетов, предназначенный для совершения операций с денежными средствами. Часто это определение дополняется указанием на виды операций (оплата товаров, снятие наличных) и источники денежных средств (за счет собственных или кредитных средств) (28).
Многие банка определяют банковскую карту как средство для составления расчетных и иных документов, подлежащих оплате за счет клиента (10), а также как средство удаленной (дистанционной) передачи поручения (распоряжения) банку (3). Легко заметить, что такое определение банковской карты имеет много общего с легальной дефиницией понятия «электронное средство платежа», содержащейся в п. 19 ст. 9 ФЗ № 161-ФЗ.
В ряде банковских документов отсутствует определение понятия «банковская карта» (13).
Некоторые банки прямо указываю, что банковская карта является электронным средством платежа (Условия эмиссии и обслуживания международных дебетовых банковских карт в ОАО «СКБ-банк» для физических лиц (Банковские правила); Правила обслуживания и выпуска банковских карт ОАО КБ «ВОСТОЧНЫЙ», Правила выпуска и обслуживания банковских карт Visa и Mastercard ОАО «Росгосстрах Банк»).
Только в Правилах комплексного банковского обслуживания физических лиц в Банке «Возрождение» (ОАО), которые должны вступить в силу с 25.03.2013, банковская карта определена как электронный носитель информации, использующийся в составе электронного средства платежа.
Судебные акты
В большинстве случаев суды ограничиваются цитированием п. 3 ст. 847 ГК РФ и применением положений указанной нормы к отношениям, возникающим между клиентом и банком при осуществлении расчетов с использованием банковских карт, не раскрывая содержание понятий «электронное средство платежа» и «банковская карта» и не определяя их соотношение.
Исключением является апелляционное определение Магаданского областного суда от 10.10.2012 по делу №33-1052/2012, где суд прямо указал, что банковская карта является электронным средством платежа.
Ни в одном из дел суды не используются определение понятия «электронное средство платежа», содержащееся в п. 19 ст. 3 ФЗ «О национальной платежной системе».
Позиция эксперта по выявленной проблеме, причинам ее возникновения и возможных путях ее решения
В п. 3 ст. 847 ГК РФ содержится норма, согласно которой договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи (пункт 2 статьи 160) кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом.
Хотя эта норма цитируется судами при рассмотрении почти всех споров между кредитными организациями и потребителями, связанными с расчетами, осуществленными с использованием банковских карт, суды практически никогда прямо не указывают, что банковская карта является электронным средством платежа.
Сравнительно недавно появилась легальная дефиниция понятия «электронное средство платежа», закрепленная в п. 19 ст. 3 ФЗ «О национальной платежной системе», согласно буквальному толкованию которой банковская карта не является электронным средством платежа, а представляет собой только техническое устройство, электронный носитель информации, использующийся в рамках того или иного электронного средства платежа.
Анализ банковских правил и типовых документов банков показал, что в своем большинстве банки не придают значения разнице, закрепленной в п. 19 ст. 3 ФЗ «О национальной платежной системе» между понятиями «электронное средство платежа» и «платежная карта».
Банки склонны видеть в банковской карте не просто электронный носитель информации, а средство для совершения операций с денежными средствами и (или) средство для составления расчетных документов. Такое понимание понятия «банковская карта» расходится с его легальной дефиницией, закрепленной в п. 19 ст. 3 ФЗ «О национальной платежной системе» и ближе к установленному там же понятию «электронное средство платежа».
Рискнем предположить, что вдохновением для российского законодателя при формулировании определения понятия «электронное средство платежа» послужило определение понятия «платежный инструмент», содержащееся в Директиве ЕС № 2007/64/ЕС «О платежных услугах на внутреннем рынке». Платежный инструмент - это «любое персонифицированное устройство(а) и (или) набор процедур, согласованный между пользователем платежных услуг и лицом, оказывающим платежные услуги, и используемый пользователем платежных услуг для того, чтобы инициировать платежное поручение».
Желание законодателей создать универсальное понятие, которое включало бы в себя как все ныне существующие способы передачи поручений клиента банку, так и могущие возникнуть в будущем, объяснимо и может быть оценено только положительно, учитывая темпы развития современных технологий.
Однако, если содержание понятия «платежный инструмент», закрепленного в Директиве ЕС № 2007/64/ЕС, включает в свой объем платежные карты, то понятия «электронное средство платежа» и «платежная карта», закрепленные в российском законодательстве, соотносятся не как род и вид, а как цель и средство.
Как показал проведенный анализ банковских документов и судебных актов на практике не существует объективных причин для проведения такого различия между указанными понятиями.
Если формулировка п. 19 ст. 3 ФЗ «О национальной платежной системе» не претерпит изменений до момента вступления в силу частей 4-8 и 11-16 статьи 9 данного закона, то ее необходимо будет толковать расширительно: в случае утраты или неправомерного использования банковских карт всегда имеет место утрата или неправомерное использование электронного средства платежа и, как следствие, применяются все положения ФЗ «О национальной платежной системе» о распределении рисков между банком и клиентом.
Приложение 1: Список банков, документы которых были изучены в рамках проводимого исследования:
Закрытое акционерное общество "ЮниКредит Банк";
Открытое Акционерное Общество "Балтийский Банк";
Общество с ограниченной ответственностью "Хоум Кредит энд Финанс Банк";
Открытое акционерное общество "МДМ Банк";
Открытое акционерное общество "Акционерный Банк "РОССИЯ";
"Газпромбанк" (Открытое акционерное общество);
Открытое акционерное общество "Уральский банк реконструкции и развития";
АКЦИОНЕРНЫЙ ЧЕЛЯБИНСКИЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ БАНК "ЧЕЛЯБИНВЕСТБАНК" (Открытое акционерное общество);
Открытое акционерное общество "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу"
Акционерный коммерческий банк "Московский Индустриальный банк" (открытое акционерное общество)
МИРНИНСКИЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "МАК-БАНК" (Общество с ограниченной ответственностью);
Акционерный банк "Содействие общественным инициативам" (открытое акционерное общество);
Открытое акционерное общество "АЛЬФА-БАНК";
Открытое акционерное общество Банк "Возрождение";
Открытое акционерное общество "Восточный экспресс банк";
Межрегиональный коммерческий банк развития связи и информатики (открытое акционерное общество);
Открытое акционерное общество "Сбербанк России";
АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ ИННОВАЦИОННЫЙ БАНК "ОБРАЗОВАНИЕ" (закрытое акционерное общество);
Банк ВТБ 24 (закрытое акционерное общество);
Акционерный коммерческий банк МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ БАНК открытое акционерное общество;
Открытое акционерное общество Коммерческий банк "Петрокоммерц";
"Азиатско-Тихоокеанский Банк" (открытое акционерное общество);
Закрытое акционерное общество коммерческий банк "ГЛОБЭКС"
ХАНТЫ-МАНСИЙСКИЙ БАНК (Открытое акционерное общество);
"МОСКОВСКИЙ КРЕДИТНЫЙ БАНК" (открытое акционерное общество);
Открытое Акционерное Общество "ТрансКредитБанк";
Коммерческий банк "Мастер-Банк" (Открытое акционерное общество);
Открытое акционерное общество Банк "ОТКРЫТИЕ";
Открытое акционерное общество "НОМОС-БАНК";
АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "ТРАНСКАПИТАЛБАНК" (закрытое акционерное общество);
открытое акционерное общество коммерческий банк "Центр-инвест";
Открытое акционерное общество "МТС-Банк";
Акционерный коммерческий банк "РОСБАНК" (открытое акционерное общество);
Открытое акционерное общество "БАНК УРАЛСИБ";
Закрытое акционерное общество "Банк Русский Стандарт";
Акционерный коммерческий банк "Абсолют Банк" (закрытое акционерное общество);
Акционерный коммерческий банк "РОССИЙСКИЙ КАПИТАЛ" (открытое акционерное общество);
коммерческий банк "Кубань Кредит" общество с ограниченной ответственностью;
Открытое Акционерное Общество "БИНБАНК";
АКЦИОНЕРНЫЙ БАНК "РОСТ" (открытое акционерное общество);
Акционерный коммерческий банк "АК БАРС" (открытое акционерное общество);
Акционерный коммерческий банк "Банк Москвы" (открытое акционерное общество);
Акционерный коммерческий банк "ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ТОРГОВЫЙ БАНК" (открытое акционерное общество);
Открытое акционерное общество "ОТП Банк";
КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "ЮНИАСТРУМ БАНК" (общество с ограниченной ответственностью);
Открытое акционерное общество коммерческий банк развития газовой промышленности Севера "СЕВЕРГАЗБАНК";
Закрытое акционерное общество Московский коммерческий банк "Москомприватбанк";
Акционерный Коммерческий банк "АВАНГАРД" - открытое акционерное общество;
КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "АГРОПРОМКРЕДИТ" (Открытое акционерное общество);
Открытое акционерное общество "Акционерный инвестиционный коммерческий Банк "Татфондбанк";
Коммерческий Банк "СПЕЦСЕТЬСТРОЙБАНК" (Общество с ограниченной ответственностью);
Открытое акционерное общество "Росгосстрах Банк";
Закрытое акционерное общество коммерческий межотраслевой банк стабилизации и развития "ЭКСПРЕСС-ВОЛГА";
Акционерный Коммерческий Банк "Легион" (открытое акционерное общество);
Открытое акционерное общество "Промсвязьбанк";
Банк ЗЕНИТ (открытое акционерное общество);
Внешнеэкономический промышленный банк (Общество с ограниченной ответственностью);
Открытое акционерное общество Национальный банк "ТРАСТ";
Закрытое акционерное общество "Райффайзенбанк";
Закрытое акционерное общество "КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК";
Открытое акционерное общество "Российский Сельскохозяйственный банк";
открытое акционерное общество "Краснодарский краевой инвестиционный банк";
Открытое акционерное общество Банк "Северный морской путь".
Приложение 2: Судебные акты
кассационной инстанции за период с 01.01.2011 по 01.01.2012
1.
Кассационное определение от 6 декабря 2011 года Дело № 33-26731/11
Краснодарский краевой суд
2.
Кассационное определение от 15 декабря 2011 г.
Брянский областной суд
3.
Кассационное определение от 23 ноября 2011 года Дело №-33 -11751
Пермский краевой суд
4.
Кассационное определение от 03 ноября 2011 года Дело № 33-24750
Московский областной суд
5.
Кассационное определение от 6 июля 2011 года Дело № 33-3126/2011
Калининградский областной суд
6.
Кассационное определение от 17 октября 2011 года Дело № 33-14005
Ростовский областной суд
7.
Кассационное определение от 14 сентября 2011 года Дело № 33-2614
Мурманский областной суд
8.
Кассационное определение от 27 сентября 2011 года Дело № 33-14617
Санкт-Петербургский городской суд
9.
Кассационное определение от 06 сентября 2011 года Дело № 33-13574
Санкт-Петербургский городской суд
10.
Кассационное определение от 23 августа 2011 года Дело № 2-2178/11
Магаданский областной суд
11.
Кассационное определение от 11 августа 2011 года Дело №33-10737/2011
Волгоградский областной суд
12.
Кассационное определение от 7 июля 2011 года Дело № 33-6124
Приморский краевой суд
13.
Кассационное определение от 07 июня 2011 года Дело № 2-276/11
Санкт-Петербургский городской суд
14.
Кассационное определение от 23 июня 2011 года Дело №33-9455/2011
Санкт-Петербургский городской суд
15.
Кассационное определение от 12 апреля 2011 года Дело № 33-6251
Московский областной суд
апелляционной инстанции за период с 01.01.2012 по 01.03.2013
16.
Апелляционное определение от 05 февраля 2013 года Дело № 33-340/2013
Томский областной суд
17.
Апелляционное определение от 08 февраля 2013 года Дело № 33-841-13
Иркутский областной суд
18.
Апелляционное определение от 31 января 2013 года Дело № 33-503
Приморский краевой суд
19.
Апелляционное определение от 29 августа 2012 года Дело № 33-7072/12
Иркутский областной суд
20.
Апелляционное определение от 26 ноября 2012 года Дело №33-10194/2012
Красноярский краевой суд
21.
Апелляционное определение от 07 ноября 2012 года Дело № 33-3522-2012
Забайкальский краевой суд
22.
Апелляционное определение от ... 2012 года Дело № ... (данные удалены при размещении решения на сайт суда)
Верховный Суд Республики Башкортостан
23.
Апелляционное определение от 10 октября 2012 года Дело № 33-1052/2012
Магаданский областной суд
24.
Апелляционное определение от 04 октября 2012 года Дело № 33-19719/2012
Московский областной суд
25.
Апелляционное определение от 16 октября 2012 года Дело № 33-2783/2012
Брянский областной суд
26.
Апелляционное определение от 4 октября 2012 года Дело № 33-3005/12
Владимирский областной суд
27.
Апелляционное определение от 6 сентября 2012 года Дело № 33-2121
Курский областной суд
28.
Апелляционное определение от 30 августа 2012 года Дело № 33-8344
Кемеровский областной суд
29.
Апелляционное определение от 06 августа 2012 года Дело №: 33-10822
Санкт-Петербургский городской суд
30.
Апелляционное определение от 23 июля 2012 года Дело № 33-7316/12
Верховный Суд Республики Татарстан
31.
Апелляционное определение от 17 июля 2012 года Дело № 33-2238-2012
Забайкальский краевой суд
32.
Апелляционное определение от 28 мая 2012 года Дело № 33-2002/2012
Тюменский областной суд
33.
Апелляционное определение от 29 июня 2012 года Дело № 33-2593/2012
Вологодский областной суд
34.
Апелляционное определение от 24 мая 2012 года Дело №33-6209/2012
Санкт-Петербургский городской суд
35.
Апелляционное определение от 15 мая 2012 года Дело № 33-5216/2012
Свердловский областной суд
36.
Апелляционное определение от 16 мая 2012 года Дело № 33-4151/12
Волгоградский областной суд
37.
Апелляционное определение от 27 апреля 2012 года Дело № 33-3490/12
Иркутский областной суд
38.
Апелляционное определение от 25 апреля 2012 года Дело № 33-1711/2012
Калининградский областной суд
39.
Апелляционное определение от 11 апреля 2012 года Дело № 33-3581/12
Волгоградский областной суд
40.
Апелляционное определение от 03 апреля 2012 года Дело № 33-3720/2012
Свердловский областной суд
41.
Апелляционное определение от 28 марта 2012 года Дело № 33-625/ 2012
Липецкий областной суд
42.
Апелляционное определение от 15 марта 2012 года Дело № 33-635
Тульский областной суд
кассационной инстанции за период с 01.01.2012 по 01.03.2013
43.
Постановление от 30 марта 2012 года Дело № 4Г-204/2012 (44Г-5/2012)
Суд Ханты-Мансийского автономного округа
44.
Определение от 03 апреля 2012 года Дело № 33-2753
Нижегородский областной суд
45.
Кассационное определение от 28 февраля 2012 года Дело № 33-2890/2012
Санкт-Петербургский городской суд
Образовательное право
(эксперт – к.ю.н., ассистент кафедры теории и истории
государства и права СПбГУ Васильев И.А.)
Методика сбора правоприменительной практики
Рабочей группой проекта «Мониторинг правоприменения» в области «Образовательное право» в марте 2013 г. исследованы особенности реализации в Российской Федерации гарантий прав несовершеннолетних детей на получение дошкольного образования в образовательных организациях. В целях изучения юридической техники правовых актов и возможных проблем в процессе правоприменения, был произведён сбор и анализ норм законодательных и подзаконных актов Российской Федерации, а также были произведены поиск, обобщение и анализ за 2010-2012 календарные года правоприменительной практики судов общей юрисдикции. Предметом исследования выступали правоприменительные решения первой инстанций органов судебной власти Архангельской области и Республики Карелия. Тип нормативно-правовых актов: закон, приказ, постановление, устав; количество нормативно-правовых актов по заявленной проблематике раздела: 6. Вид правоприменительного судебного производства – общая юрисдикция, гражданское судопроизводство; тип найденных правоприменительных решений: решение; количество правоприменительных решений по заявленной проблематике раздела: 14.
Нормативный акт (акты) и их положения, мониторинг правоприменительной практики по которым проводился:
Федеральный закон РФ от 06.10.2003 года, «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» № 131-ФЗ, п.п.11 п.1 ст.15;
Закон от 10.07.1992 года «Об образовании» № 3266, ст.12, п.2 ст. 37;
Приказ Министерства образования и науки РФ от 27.10.2011 г. № 2562 утверждено Типовое положение о дошкольном образовательном учреждении, в соответствии с которым регулируется деятельность государственных, муниципальных дошкольных образовательных учреждений всех видов, п.п. 4 и 5;
Правила приёма граждан в образовательные учреждения Верхнетоемского муниципального района, реализующиме основную общеобразовательную программу дошкольного образования, утвержденные постановлением главы администрации муниципального образования «Верхнетоемский муниципальный район» от 14.04.2010 г. № 14/2;
Устав муниципального образования «Вельский муниципальный район», утверждённый решением Собрания депутатов муниципального образования «Вельский район» от 29.12.2005 г., № 163, п. 10 ст. 6, п. 1 ст. 27;
Порядок комплектования дошкольных групп детских садов – структурных подразделений муниципальных образовательных учреждений муниципального образования «Вельский муниципальный район», утвержденный постановлением администрации муниципального образования «Вельский муниципальный район» от 19.05.2011 г. № 813.
Проблемы, выявленные в ходе мониторинга правоприменительной практики:
В соответствии с п.п. 11 п. 1 ст. 15 Федерального закона РФ № 131-ФЗ от 06.10.2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», к вопросам местного значения муниципального района, в числе прочих, относится организация общедоступного бесплатного дошкольного образования на территории муниципального района. Подобная норма имеет широкое значение, указывая на обязанность муниципальных образований по созданию и развитию сети дошкольных образовательных организаций. Также, согласно ст. 12, п. 2 ст. 37 закона № 3266 от 10.07.1992 года «Об образовании», в муниципальных районах и городских округах управление в сфере образования осуществляется соответствующими органами местного самоуправления. Деятельность муниципальных образовательных организаций регулируется типовыми положениями об образовательных учреждениях соответствующих типов и видов, утверждаемыми уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, и разрабатываемыми на их основе уставами этих образовательных учреждений.
Согласно п. 10 ст. 6, п. 1 ст. 27 Устава муниципального обрзования «Вельский муниципальный район», администрация муниципального образования является постоянно действующим исполнительно-распорядительным органом местного самоуправления и обладает полномочиями по решению вопросов местного значения в сфере организации предоставления дополнительного образования и общедоступного бесплатного дошкольного образования на территории Вельского муниципального района. Вопрос о полномочиях органа местного самоуправления является актуальным с позиции выявления ответственного за реализацию конституционной гарантии права на общедоступное и бесплатное дошкольное образование органа публичной власти. Традиционно, муниципальные образования определяют в качестве подобного органа управление образования.
В муниципальном образовании «Верхнетоемский муниципальный район» зачисление детей в дошкольные образовательные организации осуществляется в соответствии с Правилами приема граждан в образовательные учреждения Верхнетоемского муниципального района, реализующими основную общеобразовательную программу дошкольного образования, в порядке очередности поступления заявления законных представителей. Согласно данным Правилам, формирование списка воспитанников осуществляется образовательным учреждением, в которых создается комиссия по комплектованию. Контингент воспитанников формируется в соответствии с их возрастом и видом учреждения, количество групп определяется в зависимости от санитарных норм и условий образовательного процесса.
Приказом Министерства образования и науки РФ от 27.10.2011 г. № 2562 утверждено Типовое положение о дошкольном образовательном учреждении, в соответствии с которым регулируется деятельность государственных, муниципальных дошкольных образовательных учреждений всех видов. Согласно п.п. 4 и 5 Типового положения дошкольное образовательное учреждение обеспечивает воспитание, обучение и развитие, а также присмотр, уход и оздоровление детей в возрасте от 2 месяцев до 7 лет и именно оно создает условия для реализации гарантированного гражданам Российской Федерации права на получение общедоступного и бесплатного дошкольного образования.
Позиции правоприменительных органов по указанным проблемам:
В настоящем отчёте мы обобщили и проанализировали правоприменительную практику, позволившую нам сделать следующие выводы по следующим проблемам:
1. Влияние законных представителей несовершеннолетних детей на определение количества и вида групп детей в дошкольных образовательных учреждениях.
Учредителем дошкольных образовательных организаций является администрации соответствующего муниципального образования. Именно администрация формирует группы в данных организациях на каждый учебный год. Целесообразность открытия подготовительных групп, исходя из планируемой численности, в дошкольных образовательных организациях находится в компетенции администрации муниципального образования. Возможные конфликты, связанные с желанием законных представителей зачислять своих детей в подготовительные группы конкретных образовательных организаций и продолжать обучение в них, несмотря на снижение численности обучающихся такой группы, должны разрешаться с учётом нормативов открытия таких групп, устанавливаемых органом местного самоуправления на основании полномочий, предоставленных ему законодательством Российской Федерации. Реализацией конституционной гарантии на дошкольное образование может являться образовательная мобильность, когда вследствие нормативных причин сокращения численности подготовительной группы, несовершеннолетний ребёнок переводится в подготовительную группу другой дошкольной образовательной организации по инициативе органа местного самоуправления. Таким образом, перевод несовершеннолетнего ребёнка из подготовительной группы одной дошкольной образовательной организации в другой муниципальный детский сад не является нарушением конституционной гарантии права на общедоступное и бесплатное дошкольное образование. Подобный перевод не означает отказ в реализации права на дошкольное образование или его умаление, следовательно, законные представители детей не имеют право оказывать влияние на количество и вид групп дошкольных образовательных организаций, так как законодательством Российской Федерации не предусмотрено ограничение на перевод обучающихся дошкольных образовательных организаций из одних групп в другие.
Пример правоприменительных решений: Решение Пудожского районного суда Республики Карелия от 28.10.2010 г.
2. Расширение перечня категорий лиц, имеющих первоочередное право на зачисление в дошкольные образовательные организации.
Некоторые органы местного самоуправления используют следующий способ решения проблем с зачислением несовершеннолетних детей в дошкольные образовательные учреждения в связи с недостаточным количеством свободных мест. Так, в первую очередь в дошкольные организации принимаются несовершеннолетние дети категорий граждан, имеющих соответствующие льготы, закреплённые федеральным законодательством, а также дети «предшкольного» возраста, в соответствии с нормативным правовым регулированием органами местного самоуправления. Отдельные муниципальные образования реализуют обязанность на развитие дошкольного образования в расширении перечня категорий лиц, имеющих право на зачисление в дошкольные образовательные организации. Подобная практика не соответствует федеральному законодательству, определившему закрытый перечень категорий лиц, обладающих особыми льготами при реализации права на дошкольное образование. Вследствие правоприменительнрй практики по данному вопросу, использовавшие ранее правовое регулирование подобного предмета, муниципальные образования обоснованно исключили установленные нормативными правовыми актами органов местного самоуправления категории лиц из числа льготных.
Пример правоприменительных решений: Решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-512/2010 от 16.08.2010 г.; решение Красноборского районного суда Архангельской области по делу № 2-209/11 от 11.10.2011 г.
3. Признание администрации муниципального образования в качестве органа публичной власти, ответственного за организацию предоставления мест в дошкольных образовательных учреждениях.
В соответствии с нормами федерального законодательства, на органы местного самоуправления возложена обязанность по созданию сети дошкольных образовательных организаций для воспитания детей дошкольного возраста, охраны и укрепления их физического и психического здоровья, развития индивидуальных способностей, необходимой коррекции нарушений развития детей. Уставы муниципальных образований предусматривают, что администрация является постоянно действующим исполнительно-распорядительным органом и обладает полномочиями по решению вопросов местного значения в сфере организации предоставления общедоступного бесплатного дошкольного образования. Вместе с тем, как мы замечали в отчёте за февраль 2013 г., администрация является исполнительно-распорядительным органом, но не органом местного самоуправления. Именно управление образования муниципального образования наделено компетенцией по развитию системы дошкольного образования, контролю за распределением и замещением мест в дошкольных образовательных организациях и обеспечению реализации. В ситуации возникновения споров вследствие реализации конституционной гарантии права несовершеннолетних лиц на получение общедоступного и бесплатного дошкольного образования, заинтересованному лицу или органу Прокуратуры следует подавать иск в отношении соответствующего управления образования.
Пример правоприменительных решений: Решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-302/2011 от 05.05.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-348/2011 от 24.05.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-573/2011 от 02 августа 2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-577/2011 от от 09.08.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-378/2011 от 26.05.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-260/2011 от 22.04.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-715/2011 от 23.08.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-713/2011 от 24.08.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-717/2011 от 23.08.2011 г.
4. Срок исполнения судебного решения о предоставлении места в дошкольной образовательной организации – с момента вступления в законную силу, поскольку нормативным правовым актом органа местного самоуправления предусмотрено формирование подобных организаций в течение всего календарного года.
Вопрос срока исполнения судебного решения, как мы уже замечали в предыдущих отчётах за январь и февраль 2013 г., о предоставлении места в дошкольной образовательной организации должен решаться правоприменителем с учётом разных обстоятельств. Главным обстоятельством, позволяющим устанавливать срок исполнения решения до конкретной даты, является осуществление приёма детей в течение всего календарного года. Корректность подобной позиции обуславливается обязательным нормативным правовым регулированием на уровне муниципального самоуправления срока зачисления детей в дошкольные образовательные организации. Порядком приёма детей в муниципальные образовательные учреждения регламентируются даты учебного года, в которые образовательными организациями осуществляется зачисление. Следовательно, правоприменитель обоснованно обязывает органы местного самоуправления к предоставлению места в дошкольной образовательной организации конкретному лицу, начиная с даты вынесения судебного решения в течение определённого в судебном решении срока.
Пример правоприменительных решений: Решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-302/2011 от 05.05.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-348/2011 от 24.05.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-573/2011 от 02 августа 2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-577/2011 от от 09.08.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-378/2011 от 26.05.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-260/2011 от 22.04.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-715/2011 от 23.08.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-713/2011 от 24.08.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-717/2011 от 23.08.2011 г.
5. Принятие мер по созданию дополнительных мест в дошкольных образовательных организациях не свидетельствует об исполнении обязанности по организации общедоступного и бесплатного дошкольного образования.
Мы можем отметить правильную позицию правоприменителя о невозможности оценивания мер по обеспечению несовершеннолетних детей местами в дошкольных образовательных организациях. Предпринимаемые органами местного самоуправления меры по реализации конституционной гарантии права на общедоступное и бесплатное дошкольное образование не могут быть соотнесены с ситуацией очереди по обеспечению местами в дошкольных организациях. Правоприменители не обладают процессуальными правами на определение обстоятельств, позволяющих признавать определённые решения органов местного самоуправления по развитию сети дошкольных образовательных организаций, в качестве эквивалентного свидетельства выполнения обязанности по реализации конституционной гарантии права на общедоступное и бесплатное дошкольное образование. При таких обстоятельствах, правоприменитель корректно приходит к выводу, что органами местного самоуправления не исполнена обязанность по обеспечению необходимого количества мест в дошкольных образовательных организациях и основанием для возложения на орган публичной власти, осуществляющего комплектование муниципальных образовательных учреждений, обязанности обеспечить места в дошкольной организации.
Пример правоприменительных решений: Решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-302/2011 от 05.05.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-348/2011 от 24.05.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-573/2011 от 02 августа 2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-577/2011 от от 09.08.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-378/2011 от 26.05.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-260/2011 от 22.04.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-715/2011 от 23.08.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-713/2011 от 24.08.2011 г.; решение Вельского районного суда Архангельской области по делу № 2-717/2011 от 23.08.2011 г.; решение Красноборского районного суда Архангельской области по делу № 2-209/11 от 11.10.2011 г.
6. Оценочная категория «снижения» очереди на зачисление в дошкольные образовательные организации не может свидетельствовать о выполнении муниципальным образованием обязанности по реализации конституционной гарантии на общедоступное и бесплатное дошкольное образование.
Правоприменитель мотивированно воспринимает наличие очереди несовершеннолетних детей на зачисление в дошкольные образовательные организации, без оценивания количества зарегистрированных в ней субъектов, в качестве безусловного основания признания предпринимаемых администрацией муниципального образования, как исполнительно-распорядительным органом, действий по организации предоставления общедоступного бесплатного дошкольного образования на территории муниципального образования малоэффективными и недостаточными. Текущее законодательное и нормативно-правовое регулирование не регламентирует минимальный или предельный размеры указанного вида очереди, следовательно, подобное нарушение права следует признавать и фиксировать при не обеспечении местом в дошкольной образовательной организации уже как минимум двух несовершеннолетних детей.
Пример правоприменительных решений: Решение Красноборского районного суда Архангельской области по делу № 2-213/12 от 12.06.2012 г.
7. Бездействие администрации муниципального образования при исполнении полномочий по решению вопросов местного значения, вследствие неэффективного использования предоставленных бюджетным законодательством Российской Федерации возможностей по развитию системы дошкольного образования.
Факт не исполнения в полной мере обязанности по организации предоставления общедоступного бесплатного дошкольного образования на территории муниципального образования подтверждается наличием очереди на зачисление в дошкольные образовательные организации. Подобное бездействие указывает на недостаточность мер, проводимых органами местного самоуправления, для обеспечения несовершеннолетних детей местами. Вместе с тем, на уровне муниципального образования возможно проведение иных организационных мероприятий, которые не заменяют собой освоение основной общеобразовательной программы дошкольного образования, но дополняют её и позволяют избегать нарушения конституционных гарантий прав несовершеннолетних детей на получение образования. Подобными мероприятиями являются, к примеру, введение дополнительных мест по фактической наполняемости групп, создание групп краткосрочного пребывания, групп присмотра. Доводы представителей органов местного самоуправления о недостаточности собственных средств для организации дошкольного образования не основаны на законе и поэтому не свидетельствуют о правомерности бездействия муниципального органа. Бюджетное законодательство Российской Федерации устанавливает принцип самостоятельности бюджетной системы, что возлагает на органы местного управления обязанность по обеспечению сбалансированности бюджета и эффективного использования бюджетных средств. Финансовая самостоятельность местного самоуправления предполагает также наличие необходимых бюджетных прав у органов местного самоуправления.
Пример правоприменительных решений: Решение Устьянского районного суда Архангельской области по делу № 2-156/2012 от 23.05.2012 г.
Позиция эксперта по выявленным проблемам, причинам их возникновения и возможным путям их решения
Выявленные в ходе мониторинга правоприменения нормативно-правовых актов Российской Федерации, и решений органов судебной власти общей юрисдикции, проблемы реализации гарантий прав несовершеннолетних детей на получение дошкольного образования в образовательных организациях:
Согласно ст. 18 Закона РФ «Об образовании», отношения между дошкольным образовательным учреждением и родителями регулируются договором между ними. В случае не подписания договора законным представителем несовершеннолетнего ребёнка, правом ссылаться на проблемы предоставления дошкольного образования в конкретной образовательной организации он не обладает;
Законодательной системой Российской Федерации, равно как соответствующими ей уставами дошкольных образовательных организаций, не предусмотрено право законного представителя несовершеннолетнего ребёнка определять количество и виды групп детей в организации подобного вида;
Перечень категорий лиц, обладающих правом на первоочередное зачисление в дошкольные образовательные организации, регламентируются федеральным законодательством. Расширение перечня категорий лиц, имеющих подобное право, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления не основано на законе;
Оценочная категория снижения очереди на зачисление в дошкольные образовательные организации не может свидетельствовать о выполнении муниципальным образованием обязанности по реализации конституционной гарантии на общедоступное и бесплатное дошкольное образование;
Прокурор, в случае обращения в Суд в защиту права на общедоступное и бесплатное дошкольное образование несовершеннолетнего лица, вправе не конкретизировать в иске способ исполнения решения Суда, а именно, каким образом орган местного самоуправления должен обеспечить общедоступность дошкольного образования;
Бездействие органа местного самоуправления при исполнении полномочий по решению вопросов местного значения в сфере дошкольного образования обусловлено, в том числе, неэффективным использованием предоставленных бюджетным законодательством Российской Федерации возможностей по развитию системы дошкольного образования.
Возможные варианты обеспечения гарантий прав несовершеннолетних детей на получение дошкольного образования в образовательных организациях:
Внесение изменений в гражданско-процессуальное законодательство Российской Федерации, позволяющих правоприменителю устанавливать предельный срок исполнения судебного решения по спорам о нарушении способов реализации конституционной гарантии права на общедоступное и бесплатное дошкольное образование;
Конкретизация смысла правовых норм для лиц, чьи права они регламентируют, диктует целесообразность внесения изменений в федеральный закон «Об образовании в Российской Федерации» в части установления запрещающей нормы в отношении законного представителя несовершеннолетнего ребёнка определять количество и виды групп детей в дошкольных образовательных организациях;
В целях полноценной защиты реализации конституционной гарантии права на общедоступное и бесплатное дошкольное образование, внести изменения в гражданско-процессуальное законодательство Российской Федерации, позволяющей прокурору, в случае обращения в суд по упомянутому предмету спора, не конкретизировать в иске способ исполнения решения Суда. Таким образом, представитель Прокуратуры будет обладать правом не указывать, каким образом орган местного самоуправления должен обеспечить общедоступность и бесплатность дошкольного образования, оставляя данный вопрос на усмотрение конкретного правоприменителя;
Внесение изменений в федеральный закон «Об образовании в Российской Федерации», закрепив норму о признании нарушения конституционной гарантии права на общедоступное и бесплатное дошкольное образование в случае возникновения очереди более двух человек на зачисление в дошкольные образовательные организации;
Целесообразным представляется издание совместного информационного письма министерства финансов и министерства образования и науки Российской Федерации, конкретизирующей права в бюджетной сфере муниципальных образований и определённых органов местного самоуправления, позволяющие эффективно развивать систему общедоступного и бесплатного дошкольного образования.
Руководитель экспертной группы, Белов С.А.
к.ю.н., доцент
[1] В соответствии с изменения, внесенными Федеральным законом от 25.12.2012 № 267-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации», части 2, 4 – 8, 11 – 16 статьи 9 ФЗ №161-ФЗ должны вступить в силу с 01.01.2014 года.
